Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 408/2013 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 408/2013-J

Procedencia: juicio ordinario nº 231/2012 del Juzgado Primera Instancia 2 Cornellá de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 199/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de 2014

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 231/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Cornellá de Llobregat, a instancia de SET PER SET CONSTRUCCIO S.L., contra OPTIMA AIRAT, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 1 de febrero de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por SET PER SET CONSTRUCCIO S.L. contra la mercantil OPTIMA AIRAT, S.A. y en su virtud se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 40.659,45 euros. Dicha cantidad devengará intereses del art. 576 de la LEC desde la presente resolución. Ambas partes satisfarán las costas procesales por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:Interpone la demandada recurso , en el que , en síntesis, alega: 1) error en la valoración de la prueba, en relación a la determinación de la duración de las obras de reparación de las grietas del Parque Hospitalario. Entendía que no existían razones para considerar que se prolongaron hasta el mes de Julio de 2010, y así el propio Juez no incluyó facturas del Sr Damaso , por lo que no debió dársele validez probatorio cualificado a sus declaraciones, que aun cuando los docs 21.1 y 21.2 corresponden a trabajos del desván, identificados por el propio Sr Edmundo , no entendía como el resto de facturas de Inman Serveis, entendía eran del desván, no acompañándose partes de trabajos y que tampoco el hecho de que la obra se cerrara en Julio es suficiente para concluir que el desván se terminó entonces. En cambio , consideraba que estaba probado que solo duraron 10 días, entre el 8 y 18 de Mayo, y así lo expresaba el informe del Instituto de Asistencia Sanitaria y declaración del Sr Mauricio , estando previstos trabajos con normalidad en el desván, y los partes de trabajo, docs 28 a 44 de la demanda, son de aquellas fechas, importe 8.875,68 € y así Don Edmundo indicó que todo lo hecho en el desván se relacionaba en partes de trabajo.

2) Valoración errónea, en relación a las facturas de proveedores de Set per Set vinculadas con el incidente. B/100. A su juicio, de las cinco de Inman Servesis, sólo corresponde un importe de 8.875, 68 € ( 21.1 y 21.2), por ir acompañadas de partes de trabajo y en algunos casos posteriores al 18 de Mayo, y en la demanda se dice que se destinaron 20 personas, cuando en docs 19, y 21 constan cuatro o cinco. En relación a la factura de D Pio , doc 22, sólo 672 € corresponden al Parque Hospitalario y se repercute la totalidad de 3.164,20 € y así lo acepta la actora , que en la B/100 sólo incluye del Sr Pio la suma de 776,16 € y tampoco se acredita sea del desván. Factura del Sr Segundo , doc 23, sólo 144 € son de la obra del Parque, y no los 3.348,08 €, amén de no probar sea de la grieta. La factura , doc 20 , de Forcemat, es casi idéntico al reconocido en la contestación, doc adjunto nº 3). Finalmente, que el propio Sr Virgilio expresó en el juicio que en la B/100 se incluyeron trabajos que nada tenían que ver con el desván.

c)error en relación a la inclusión de trabajos de reparación de las grietas, en la medición conjunta realizada por ambos, ya que Optima Airat incluyó en las mediciones del cierre de los trabajos, los de reparación de las grietas del desván y que se hizo el 30 de Julio de 2010. Y así el 4 de Agosto de 2010, envió un correo a varios técnicos de la actora, se adjuntaba archivo y en la columna de la derecha, se incluyen varios conceptos del desván (refuerzo vigas golfas, alquiler puntales, colocación puntales y construcción pilares). La propia actora, admitió que la medición del correo era correcta, y que había conceptos engrosados, procediendo a abonos, docs 14 y 15 de la demanda, dejando los trabajos ejecutados prácticamente iguales a los del correo, y así se detallaba en el doc adjunto 5. La maniobra que hace la demandante es no facturar por unidad de obra ejecutada, que es objetivo, sino por horas de trabajador de subcontrata. Añadía que el informe del Institut acreditaba que los extras estaban incluidos en la medición adjunta al correo de Agosto, resaltando algunas de las partidas abonados a la demandada que coincidirían con sus mediciones, de lo que concluía que eran válidas las mediciones acompañadas al correo y que no existió enriquecimiento injusto, reconociendo a la actora los extras , pero sin certificar a la propiedad hasta Noviembre del mismo año. Que el Institut abonó 34.165,90 € por extras, cifra inferior a la concedida en la sentencia, y eso que incluyen trabajos que nada tienen que ver con el desván, como encofrados, ampliación de zanjas o tuberías.

Añadía que se habían vulnerado los artcs 217.2 y 217.7 de la LEC, pues la única prueba documental practicada por la demandante serían los partes de trabajo, y habría trasladado la carga de la prueba a la demandada.

Suplicó que se desestimara íntegramente la demanda y se impusieran a la actora las costas del procedimiento.

SEGUNDO:Por la actora además de expresar que la propiedad había certificado los trabajos extras realizados , informe de 7 de Noviembre de 2012 y declaración Don Mauricio , que refirió que Set per Set también ejecutó la penúltima partida de su informe de 20 de octubre de 2010, que los extras no eran solo del desván y por ello cuando abonó lo engrosado procedió a facturar todos los extras al final de la obra, impugnó la sentencia. Decía que la demandada pidió que se camuflaran el coste de reparación del desván y extras, y la reclamación ahora era de todos, factura 11, 13,16 y 15. Que la propiedad certificó los trabajos, 7/11/2012 y los valoró en 42.582,81 € IVA incluido, existiendo la declaración Don Mauricio , y aquella ejecución de la penúltima partida y que , por ello, la estimación debería haber sido por aquella cantidad.

La impugnada considera que la impugnación se basa en un enriquecimiento injusto y la demanda era una acción de reclamación de facturas, que en la demanda varias veces dice que es por los trabajos del incidente del desván, no deben valorarse los extras por lo abonado por el Hospital a la demandada, y ya se incluyó en la liquidación la totalidad.

Con el escrito rector y contestación se acompañó prueba documental, consistente en las facturas reclamadas, y las de empresas a su vez subcontratadas por la actora, abonos realizados por esta, partes de trabajo de set, docs 28 a 44, del mes de mayo. Consta asimismo para lo que aquí importa, que en fecha 16 de Junio de 2010, Dº Patricia envía mail, concreta lo que se puede abonar de la cuarta certificación , expresando que en relación a los trabajos de refuerzos de las golfas y el tirar la chimenea de la sala de calderas , la propiedad dice que se arreglaría al final de la obra. En fecha 29 de Julio de 2010, ( folio 257), Don Virgilio envió mail , en el que expresaba que se daba por finalizada la obra, quedando unos extras por realizar, que existía desacuerdo sobre los conceptos facturados y precios como se había hablado durante toda la ejecución, y en concreto, hacía también referencia al desacuerdo de la medida hecha de los agujeros, mayores que los previstos en la memoria. La demandada responde con otro de 4 de Agosto, en el que acompañaba resumen de mediciones que decía haber realizado con Pedro Francisco de 7X7, a fin de que modificaran las facturas. El 12 de Agosto , Alberto , dice adjuntar mediciones de Salt de 30 Julio de 2010, otro de 26 de agosto de 2010, reclamando pago de facturas, respondiendo al demandada que estaban procediendo al cierre de la cuenta con la propiedad y que se pagaría el resto de una factura hacia el 26/09. El 10 de Agosto de 2010, la demandada, por medio de Letrado comunica la resolución contractual, por entender existen incumplimientos, se contesta en fecha 16 de Diciembre de 2010, indicando que en Agosto , en la semana del 16 al 27 acabaron los extras, sin que les indicaran que tenían pérdidas en la obra. El 6 de octubre de 2011 , la actora reclama la suma de 65.596,73 €, respondido el 20 de octubre, en el que la demandada indica que no tuvo ella responsabilidad en el desprendimiento del tejado, y que no era ella quien debía abonárselo , sino la propiedad del Hospital, que existía errores en las mediciones y subcontratas no justificadas, y que las certificaciones no se habían validado por su equipo técnico.

El Instituto de Asistencia Sanitaria, folio 60, indicó que había pagado toda la obra a la demandada, al folio 355 expresaba que el 7 de mayo había acontecido el incidente de las golfas, que el 18 de Mayo finalizaron los trabajos de refuerzo y apuntalamiento, y señalaba los tres conceptos pagados a Hilario de los trabajos realizados por Set , ( 9.224,52 €, 5.343,10 y 19.206,72 €), y que los extras totales abonados sumaron 53.056,44 €, sin IVA, dicho desglose aparece en los folios 362 a 364, entre los que también aparece como penúltima partida la de modificación de un trazado de las cañerías en la planta primera, importe 2.312,79 €., totalizando las cuatro 36.107,13 €, sin IVA.

En el acto del juicio se practicaron las stes testificales:

El Sr Basilio , Director financiero de la demandada, expresó que hubo presupuesto que discute con la propiedad, concurso público, se hace el proceso de contratación y se subcontrata, proceso de validación y pago según tesorería, hay conflicto de pago en Julio, discusión propiedad por ampliaciones, partida techos o golfas y otras de ampliaciones de obra, mantuvo reunión con Ceferino y Dimas , y respecto a extras , si las facturas se aceptaban por la propiedad se pagarían, no sabe lo que hizo la propiedad.

D Patricia , trabajadora de la demandada, refirió que habían hecho obras con la actora, técnico de obra de instalaciones, contraincendios y climatización , hubo extras, lo del tejado, incidente 7 de mayo, ella tuvo problema médico ese día, fue a urgencias, y cree que se solventó en un par de semanas, pero no sabe qué se hizo, desde ese día estuvo de baja, despachaba con Dimas ., los extras se liquidarían al final de la obra, y con mediciones, de los extras no presupuesto, era lo del tejado y que se hablaría al final, cuando la propiedad lo aceptara, se le exhibe doc 8 bis, y lo reconoce, son partidas de presupuesto, lo de final de obra extras, desván y chimenea antigua, la pared se tuvo que tirar y lo hizo la actora., en Agosto reunión y las partidas estaban en el cierre y diría que se le han pagado, Don Mauricio dijo que no se podía acceder a las golfas, y tenía que arreglarse antes de volver a trabajar. Ella acordó presupuesto con la actora, aquí no en horas, sino partidas unitarias, se llevó a cabo medición, entre los encargados y valores finales, en Agosto reunión y cierre y se llegó a un acuerdo, y enviaron un correo dos días después. ; en la final se incluía todo lo que se hizo en obra, se le exhibe doc 3 adjunto a la contestación, se lo devolvieron en Agosto, se incluye el desván, ej alquiler puntales y construcción 70 pilares, la chimenea del doc 8 bis también está en el cierre.

D Dimas , jefe de obra, y administrador de la actora, se hizo una memoria, agujeros e instalaciones, era subcontrata de la demandada, de Hilario estaba Patricia hasta el incidente, caída del tejado por otras subcontratas, se iban a hacer agujeros más grandes, al romper tabiques fue cayendo tejado y se paró obra, le dijeron que metiera gente, y se comentó que se facturara a través del primer pedido, se trajeron 15 personas, más 5 propios, y se reparó sólo un ala, para que se pudiera continuar, luego con otras personas otras alas, primero se apuntaló todo por seguridad, ya que el hospital estaba abierto, se requirió más personal, negoció con la demandada cómo le iban a pagar y le dijeron que a su vez subcontratara, se lo decía tanto Patricia como su jefe, se puso mala cuando ya había caído el tejado, con ella se habló de que como la propiedad no le pagaba que lo pasaran como agujeros, y como el que entró no lo aceptó, se decidió contar los agujeros , y claro eran menos, y la demandante decidió abonar y pasar facturas reales. En diez días se apuntaló, pero el tema del tejado duró más, solo un ala, pero no todo el edificio, después como tanto personal iba a subir mucho , se quitó gente, pero otros siguieron, casi duró dos meses, la subcontrata I.Serveies. En las oficinas se dijo que les darían trabajo y les irían pagando la deuda. Se le exhibe doc 18 de la demanda, lo reconoce, es que pasillos separados por paredes, al segar paredes dejaron de tener resistencia, y ellos iban realizando trabajos para que no cediera, pertenece al tejado y otros, ya que también piden parte de lo que se fue haciendo extra como dinteles, etc , ahí se habla solo del tejado, pero también se reclama por dinteles. Los del tejado eran subcontratados y también parte ellos, también de Damaso , y hacían partes de trabajo, las más 10 días y el esto durante dos meses. 15 de ellos durante 10 días y seis de la actora, después menos. Se le exhibe doc 21.2 , factura de la subcontrata, horas por administración, puede ser de antes, cuando Patricia decía cuando y cuanto podían facturar, ellos tienen hojas de trabajo, había un encargado de obra de ellos, que lo hacía, duró más de diez días.

Don Damaso : tuvo relación con la actora, era autónomo, hacía agujeros en tabiques, rejillas, paletería, Patricia era quien le decía los trabajos y luego un chico, hubo una incidencia , pararon la obra, casi todos los trabajos fueron allí, unos cuatro o cinco meses estuvo en la obra, en el desván como un mes y medio; tuvieron que poner puntales para asegurar y tabiques y por zonas, imposible en diez días, no se cabía , eran techos muy bajos, y se hizo mucho refuerzo, estaban como 20 personas, I Servei se subcontrató inmediatamente, era urgente el refuerzo; se le exhibe doc 17 ter 50, son trabajos de la obra, los agujeros eran de 20x20, pero se tuvieron que repasar y haciendo alguno más grandes, la mayoría. El 50 ter puede ser de Agosto, doc 27 de la demanda, otra factura, es de Marzo de 2010, fecha anterior al incidente de las golfas. En el incidente, en las hojas de trabajo tiene que estar anotado, si la factura es de 3/9 son trabajos de Agosto, pero tienen que tener facturas desde que se empezó la obra.

El Administrador de I.Serveis, expresó que reparó zona de los techos de las salas, un Arquitecto les mandaba, entraron como quince personas, dos o tres semanas, les marcaban los agujeros y tapaban, se hacían en el falso techo, como en unas golfas, pusieron refuerzos, vigas, dintel, ellos no son técnicos, le consta que veía otros industriales, no recuerda fecha exacta, se le exhibe doc 19 de 25/8 , reparación daños; 21, son de mayo también de trabajos en esa obra, días y horas, 24, otra de las facturas, trabajos que les iban pidiendo, en mayo y Junio, y también reconoció la 25 , es una valorada, no duplicada y 26, son de Junio y la 2, la valorada.; son horas de Salt, y los cobró de la demandante. Hubo agujeros que se tuvieron que arreglar, ellos hacían lo que decía el Arquitecto. Entraron en mayo o junio de 2010, tenían hojas de parte de asistencia, se le exhiben docs 28 a 44 , partes de serveis, y expresa que son los de la actoras, los de ellos los tienen en su empresa, por las fechas coinciden, el 44 es de mayo de 2010. A preguntas de la Sra Juez, dice que fue cuando le avisó, tuvieron que hacer lo del ala que era muy urgente, y cree alguna pequeña de otros trabajos, que él no estaba en la obra, son de trabajos de Mayo y Junio.

Don Mauricio , Ingeniero contratado por la propiedad, se le exhibe el informe, más documental, de Noviembre de 2012, valoración de los extras, folios 356 y stes, lo reconoce como emitido por él, los trabajos se inician en mayo de 2010, cuando dice que se acaban en 18, es toda la actuación para que estuviera seguro, se pusieron unos puntales, se apuntalaron vigas debilitamiento y luego puntales de obra, había un montón, al lado del metálico, cuando ya estuvo reforzado, y luego se dio la obra para volver a trabajar, había un encargado, después de mayo se siguió trabajando desván, albañilería, tapando agujeros, etc, se paralizó obra en desván, sólo 10 días, había varias zonas, es muy grande, hizo unas pequeñas columnas, todas las que se le indicaron, luego los trabajos eran de ir continuando ayudas de albañilería para poder hacer las instalaciones, no sabe si la actora subcontrató, la actora tenía un encargado y diferentes autónomos, en el desván había ocho o diez , como extras se detallan otros, cuando se empezó parte muy debilitada y se pusieron dinteles, se modificó una zanja de comunicación de los dos edificios, y apuntalamientos, esto duró los diez días, el de 19.206,72, y esto lo pactó con la demandada, hubo alguna discrepancia de otros conceptos y al final se llegó a un acuerdo, en la memoria agujeros de , no recuerda si 20x20, se hicieron más que en memoria, pues se pensaban pasar por pasillos y se cambió, pues se vio que mejor solución por tabiques, todos los agujeros los hizo la actora, también en una chimenea y el concepto cree que también se pagó. Al folio 362 otro informe con todos los extras, se le pregunta por penúltimo concepto, importe 2.312,79 €, responde que puede que no estuviera en el precedente, o sea , serían los tres y éste. Ignora si hubo retrasos en los pagos. Estos eran extras, fuera de presupuesto, los tres conceptos y el penúltimo, eran de empresa de albañilería.

D Secundino , gerente de la demandada, negoció obra con Hospital, eran adjudicatarios, el precio por partidas y mediciones, no facturaban por lo que facturasen los subcontratistas. Era obra difícil, complicada ejecución, no salió bien económicamente, el acceso, manipulación más complicados, por la baja altura, implicaba más mano de obra. Técnicos de su compañía fue quien negoció lo del desván, no le consta presupuesto, sí mediciones, hubo precios por trabajos puntuales, no sabe si se rechazaron presupuestos, los extras los negociaron con la propiedad, y hubo una reducción, sin recordar cuánto. Lo facturaron por unidad, fuera del presupuesto, como ampliación.

TERCERO:La facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

No se desconoce que el artc 217 de la LEC , que rige la carga de la prueba, establece, entre otros, que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior y que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Pues bien en este sentido, entendemos que el Juez no vulneró el precepto pues analizó las pruebas practicadas, con independencia de quien las propusiera, concluyendo que estaba probada la reclamación en la cantidad que fijaba. El recurrente considera que el actor tenía una mayor facilidad probatoria por ser quien tenía la relación con las empresas que a su vez subcontrató, y con ser ello cierto, sin embargo ya presentó la documental consistente en las facturas que estas emitieron y propuso testifical, para su ratificación y aclaración por sus emisores, dando la cantidad en función precisamente de dicho reconocimiento en el acto del juicio, y si el demandado consideraba que era incompleta , o el nº de horas no se ajustaba a lo hecho, bien pudo él en el procedimiento, pedir que dichas empresas completaran la información o practicar prueba pericial, que evidenciase que aquella facturación de terceros estaba sobrevalorada.

No se escapa por las numerosas contiendas judiciales que se producen en contratos de arrendamiento de obra, la dificultad de fijar la liquidación final de las obras, en general cuando se producen resoluciones anticipadas, o como es el caso, ocurren incidencias que provocan un mayor aumento de obra, o imprevistos no contemplados, pues no hay cuestión de que existió el derrumbe del tejado, que conllevó incluso a la paralización más de una semana, y a la dificultad de realización y distinto tamaño de los agujeros que la actora tenía que hacer, y de hecho la propiedad pagó más de 60.000 por extras. A dicha dificultad probatoria no es ajena ninguna de las partes contratantes, al no confeccionar presupuestos adicionales, plasmación escrita de las condiciones económicas para los extras, o incluso mediciones en correspondencia temporal a medida que se hacen, sin duda, como aquí ocurrió por la premura , dado que el Hospital continuaba en funcionamiento. Dicha dificultad es aun superior cuando no se practica prueba pericial, como aquí sucede.

Por ello , una vez examinada la prueba practicada entendemos que la conclusión del Juez no es ni ilógica, ni absurda, ni desacertada, ya que en relación a la duración, si bien el refuerzo y apuntalamiento se verificó desde el 7 hasta el 18 de Mayo, y se pudo continuar la obra y trabajar otras subcontratas, lo cierto es que como indica ello no descartaba la necesidad de otros trabajos, y de hecho la persona que los realizó testificó que se prolongaron más de un mes, sin que exista dato alguno que lleve a pensar que faltara a la verdad. No puede tampoco concluirse que la facturación correcta fuera la remitida con el mail de 4 de Agosto, pues como también se indica en la sentencia, es de confección unilateral de la demandada, y si bien se produjeron abonos por las mediciones, el actor aclaró que ello fue por haberlas engrosado, y que las corrigió, mas sin incluir los extras. Ello se compadecería , con el mail de Junio de Dª Patricia de que los mismos se liquidarían al final de obra, cuando a su vez lo hiciera la propiedad, y con el doc 58.2 de fecha 20 de octubre de 2011, en el que se expresaba que la demandada no debía asumir el coste,( no hay contienda ahora sobre ello, pues lo cobró del Hospital), prueba de que no lo había abonado a la actora con anterioridad.

Por otra parte, se sostuvo que la actora limitaba la reclamación estrictamente al desván, pero del escrito rector se desprende que , en realidad se hace una liquidación de la obra, en el desarrollo del juicio se practicaron interrogatorios acerca de otros, como el incremento por el tamaño de los agujeros, y si bien el precio pagado por el Hospital a la demandada, no tiene por qué coincidir con el que obtenga la demandante, lo cierto es que no es ajustado a la realidad, lo dicho en el recurso de que se condene a más que lo pagado por estos extras por el Hospital, pues como antes se ha dicho, el Hospital pagó por las cuatro partidas 36.107,36 €, más sin IVA, y la condena es en total de 40.659,45 €.

Por lo demás y en cuanto a esta cifra, y dada aquella dificultad a que se hacía referencia por falta de pericial que concretase exactamente el valor de lo realizado, entendemos que no hay mérito tampoco aquí para sustituir lo hecho por el Juez, esto es, partir de las facturas de los terceros ajenos a las partes, y que fueron ratificadas, con independencia de si dichos terceros aportaron o no sus partes de trabajo, pues no se prueba sobrevaloración, entendiendo que no es atendible la impugnación que solicita lo dado, al respecto, por el Hospital ( 42.582,81 €, ) pues la relación y acuerdo entre Hospital y demandada, es distinta de la habida entre los litigantes, si bien, y estando a dichas facturas, a nuestro juicio y como dice el apelante, de la factura del Sr Luis Antonio , doc 22, sólo procedería la suma de 779,52, iva incluído, al corresponder el resto de la factura a otras obras, y de la de D Segundo , doc 23, la suma de 164,04 por la misma razón, por lo que la condena, con parcial estimación del recurso, se establece en 35.089,41 €.

CUARTO:No ha lugar a imponer costas de la apelación, y las de la impugnación, se imponen a la actora, mas debiendo tener en cuenta que la cuantía de la misma era de 1.887,36 €( diferencia entre la condena de Instancia y la impugnación).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Optima Airat S.A y desestimando la impugnación de Set per Set Construccio S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Cornella de Llobregat, en los autos de juicio ordinario 231-2012, de fecha 1 de Febrero de 2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en el extremo de la cuantía de la condena que se concreta en 35.089,41 €, subsistiendo el resto de pronunciamientos, imponiendo a la actora las costas de la impugnación y sin efectuar expresa imposición de la apelación de la demandada.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para la interposición del presente recurso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.