Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 157/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00199/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00199/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a veinte de junio de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 157/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 , rectificada por auto de 4 de
diciembre de 2013, en los autos de procedimiento de modificación de medidas , procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 10 de A Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 836/2012, en el
que son parte:
Como apelante , el demandado DON Carlos Jesús , mayor de edad, vecino de Cambre (A Coruña),
con domicilio en la DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional
de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Pascual Gantes de Boado González-
Morato, y dirigido por la abogada doña Ana Sánchez-Andrade Saavedra.
Como apelada , la demandante DOÑA Rosa , mayor de edad, vecina de Arteixo (A Coruña), con
domicilio en la parroquia de DIRECCION002 , URBANIZACIÓN000 ', bloque NUM002 , portal NUM003 ,
NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la procuradora
doña Nuria Ramón Campos, y dirigida por el abogado don Pablo-Javier López Sánchez.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre guarda y custodia de hijo común menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de noviembre de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando esencialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Ramón Campos, en nombre y representación de Doña Rosa , ACUERDO modificar las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29 de julio de 2008 dictada por este Juzgado, en el sentido siguiente: Se atribuye la guarda y custodia del menor Estanislao a su madre Doña Rosa , si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con la prohibición expresa a la madre de cambiar a Estanislao de Colegio en el presente curso académico y debiendo oficiarse a los servicios sociales del Ayuntamiento de Arteixo a fin de que realicen un seguimiento de la convivencia de Estanislao con su madre, debiendo emitir un informe al cabo de un año.

Se establece que en defecto de acuerdo el padre podrá estar en compañía de su hijo Estanislao los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo, y si hubiese una festividad o puente escolar inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia. Asimismo el padre podrá estar en compañía de su hijo Estanislao la tarde de los miércoles desde las 17 a las 21 horas. Este régimen quedará interrumpido en los períodos vacacionales escolares del menor y después de los mismos el primer fin de semana corresponderá al progenitor a quien no le haya correspondido la última mitad del periodo vacacional de que se trate. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hijo desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hijo desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en-los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hijo del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares, debiendo el padre recoger al menor a las 11 horas del primer día de cada período y devolverlo a las 20 horas del último día del período. En Carnavales se dividirán las vacaciones escolares por mitad, correspondiendo al padre el primer turno en los años pares y el segundo turno en los años impares. Todas las recogidas y devoluciones del menor se harán en el Punto de Encuentro de esta ciudad, dada la situación problemática que presentan las partes, para lo cual habrá de librarse el correspondiente oficio.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la suma de 125 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre y cantidad que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber la misma no es firme, y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo ser preparado ante este Juzgado para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, siendo necesario que para ello se proceda a ingresar en la Cuenta de Depósitos y consignaciones de este Juzgado el Depósito establecido por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Por ser esta mi sentencia, lo dispongo, mando y firmo» .

Por auto de 4 de diciembre de 2013 se rectificó la precedente resolución, en el sentido de que «tanto en el fundamento de derecho tercero como en el fallo, ya que donde dice que 'El padre abonará en concepto de prensión de alimentos la suma de 125 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre y cantidad que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC' debería decir 'El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la suma de 125 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y cantidad que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC'» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Carlos Jesús , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Rosa y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 25 de marzo de 2014, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 26 de marzo de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 2 de abril de 2014, registrándose con el número 157/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 21 de abril de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Pascual Gantes de Boado González-Morato en nombre y representación de don Carlos Jesús , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Nuria Ramón Campos, en nombre y representación de doña Rosa , en calidad de apelada.



QUINTO .- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña Rosa en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 29 de abril de 2014 se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba en esa segunda instancia, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



SEXTO .- Señalamiento .- Por providencia de 20 de mayo de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 17 de junio de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Carlos Jesús y doña Rosa mantuvieron una relación de convivencia. Tienen un hijo en común, Estanislao , nacido en DIRECCION003 de 2001.

2º.- Se hace referencia a que en el año 2003 cesó la convivencia, y a que una sentencia de 19 de noviembre de 2004 que estableció medidas paterno filiales, en la que se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre.

3º.- El 29 de julio de 2008 se dictó sentencia asignando la guarda y custodia de Estanislao a su padre.

En esta resolución se recoge el progresivo deterioro personal y convivencial de doña Rosa , que el informe psicosocial aconseja atribuir la custodia del menor al padre, pese a que «predica de ambos padres, rasgos comunes muy negativos». Interpuesto recurso de apelación por doña Rosa , se confirmó el pronunciamiento por la sentencia de esta Sección de 30 de diciembre de 2009 , si bien nuevamente incidiendo en las aparentes carencias de ambos progenitores para asumir correctamente la paternidad.

4º.- El 30 de julio de 2012 doña Rosa presentó demanda solicitando la modificación de la medida de la atribución de la guarda y custodia, porque se había producido un deterioro del rendimiento escolar de Estanislao , con episodios de mal comportamiento en el colegio, problemas de relaciones con el padre y su familiar nuclear; si en la resolución de 29 de julio de 2008 se había atribuido la guarda y custodia al padre fue por la mala situación que atravesaba la demandante, que ahora ya estaba superada. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia por la que se le atribuyese la guarda y custodia de su hijo, con un régimen de visitas a favor del padre, condenando a este a abonar en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de 500 euros mensuales.

5º.- Don Carlos Jesús no contestó a la demanda, siendo declarado en rebeldía. Posteriormente se personó, alzándose la rebeldía decretada.

6º.- Emitió informe el equipo psicosocial, que concluye que, en el momento actual, la madre está más controlada, con una pareja estable en el tiempo, y con la que el menor se lleva bien; por el contrario, el padre está pasando una mala etapa por problemas de salud tanto propios como de los miembros de la familia que conviven, lo que genera tensiones que acaban influyendo negativamente en el niño. El niño muestra un deseo de irse con la madre, y existe un rechazo a la familia paterna, pero también debe atenderse a los problemas de su edad y deseos de hacer lo que quiere. Por lo que, teniendo en cuenta la colaboración de los abuelos maternos, se aconseja que se atribuya la guarda y custodia a la madre, si bien con una seria de condicionantes y supervisiones.

En el acto del juicio los informantes resaltaron la notable evolución de doña Rosa , pues habían intervenido también en el anterior informe del año 2008, destacando que la situación no era la misma de ningún modo.

El Ministerio Fiscal solicitó que se atribuyese la guarda y custodia a doña Rosa .

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, asignando la guarda y custodia de Estanislao a su madre, con un régimen de visitas a favor del padre, y la obligación de este de abonar una prestación alimenticia de 125 euros mensuales. Pronunciamiento de cambio de custodia contra el que se alza el padre.



TERCERO .- La alteración de circunstancias .- En el primer motivo del recurso de apelación se sostiene por la representación del demandado don Carlos Jesús que el análisis del informe emitido por el equipo psicosocial del Juzgado no permite estimar como acreditado que se haya producido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en consideración en la sentencia dictada el 29 de julio de 2008 cuando se atribuyó la guarda y custodia del menor al apelante. En el informe emitido entonces se hizo constar que la madre presentaba un carácter explosivo, negativismo, terquedad en sus ideas, autodestructiva y con dificultad de adaptación, culpando a los demás de sus propios fracasos que no asume e indiferencia ante las consecuencias de sus comportamientos. En el informe del año 2013 se sigue advirtiendo que doña Rosa no está en unas condiciones psicológicas adecuadas, sin que exista prueba alguna que acredite que haya superado sus problemas tanto psicológicos como con las drogas, o que no siga con los problemas mentales que tuvo.

El motivo no puede ser estimado.

La existencia de un evidente cambio de circunstancias se pone de manifiesto de forma cumplida con el informe del equipo psicosocial, cuyas conclusiones son corroboradas por las demás pruebas obrantes en las actuaciones. Debe significarse que ya en el anterior litigio se mostró una especial preocupación tanto por el Juzgador de primera instancia como por esta Sala cuando conoció del recurso de apelación, reproduciendo la audiencia del menor ante las serias dudas y dificultades que presentaba resolver qué era lo mejor para Estanislao . El equipo psicosocial que emite el informe, que fue el mismo que informó en el año 2008, puso de manifiesto el gran cambio habido en doña Rosa , mostrando ahora una ciertas estabilidad personal y emocional, manteniendo una relación de pareja con permanencia temporal, relación que supone un evidente apoyo personal y familiar, y que es visto de forma positiva por Estanislao . En el acto del juicio se aclaró reiteradamente que la situación analizada en la actualidad nada tenía que ver con la vista años atrás. Y debe resaltarse que el equipo mostró una especial y relevante preocupación por cuanto no dudó en entrevistarse con el tutor académico del menor. Las demás pruebas aportadas corroboran ese cambio, con un equilibrio por parte de doña Rosa , que le permite involucrarse más en la educación y cuidado de su hijo.

La opción menos perjudicial en el año 2008 (que no la óptima) fue la atribución de la guarda y custodia a don Carlos Jesús . Pero la situación ha degenerado. Todo impresiona que don Carlos Jesús o bien no se involucra correctamente, o bien simplemente carece de las aptitudes para ello, sin que ello signifique un reproche personal. Por otro lado, lo que sí se evidencia es un exceso de rigor en las pautas de conducta, especialmente por parte de los abuelos paternos, y sobre todo un rechazo evidente a la tía paterna. A lo que debe unirse un exceso de dirigentes que llega a generar órdenes contradictorias. A todo lo anterior debe añadirse que la familia paterna está atravesando un terrible episodio de graves enfermedades encadenadas, lo que genera un estrés añadido, y no permite focalizar la atención en Estanislao , sino que incluso perjudica su desarrollo. No es el mejor momento familiar.

Es decir, sí ha existido un cambio de circunstancias, debidamente acreditada, y se ha dado la solución que parece más favorable para los intereses de Estanislao en este momento.



CUARTO .- El interés del menor .- En el segundo motivo se analizan las manifestaciones del menor, especialmente en cuanto a su deseo de irse a vivir con su madre por adoptar esta una actitud más permisiva, frente al padre que le impone las obligaciones de hacer los deberes, y demás tareas ocupacionales.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que la madre adopta una actitud excesivamente permisiva, pero también ha mostrado una capacidad de interactuar con su hijo mediante sistemas de estimulación (como el poder asistir a clases de tiro con arco si hacía los deberes previamente). Por el contrario, como se dijo, la familia del padre ha mostrado unos comportamientos excesivamente rígidos, poco tolerantes con el aprendizaje natural de un niño de tan corta edad. Hay un exceso de personas que imponen pautas de comportamiento personal y familiar que no siempre son unívocos (abuelos, tía, padre), y además con criterios muy disciplinarios; lo que puede venir agravado por el difícil momento vivido por las enfermedades concurrentes.

En este momento, en la realidad actual, la opción de encomendar la guarda y custodia a doña Rosa se presenta como una solución mejor a seguir manteniendo el sistema hasta ahora vigente. Y así lo desea el menor desde el principio. Bien entendido que la solución indicada no es tampoco totalmente favorable, pues ya el equipo informa de conductas negativas de la madre en cuanto a un exceso de permisividad, necesidad de imponer unas pautas de conducta sociales, de no permitirle determinados comportamientos, o que se realice un seguimiento por parte de los servicios sociales municipales. Ni tampoco, como se dijo, supone una crítica exacerbada a las pautas de conducta educativas de don Carlos Jesús , en cuanto se ha establecido un amplio régimen de visitas que no sería compatible con la existencia de recelos en cuanto a su competencia.



QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Carlos Jesús , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 , rectificada por auto de 4 de diciembre de 2013, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 836/2012, y en el que es demandante doña Rosa , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante don Carlos Jesús las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-