Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 383/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 383/2014

Proc. Origen: Modificación de medidas 502/2012

Juzgado Origen: Primera Inst. nº 1 de Valverde del Camino

SENTENCIA 199

Iltmos. Sres.:

D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 502/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Valverde del Camino, en virtud de recurso interpuesto por Don Argimiro , representado por el Procurador sr. González Lancha y defendido por la Letrada sra. Rodríguez Martín; siendo apelada Doña Azucena , representada por el Procurador sr. Díaz Alfaro y asistida por el Letrado sr. Barragán Rivas.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de septiembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente dice: 'FALLO: Que en la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Batanero Fleming en representación de DON Argimiro , contra Dª. Azucena , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Alfaro,

1º.- Estimo parcialmente la demanda, acordando MODIFICAR las medidas fijadas en sentencia de divorcio de fecha 10 de enero de 2006, recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 156/2005 seguidos ante este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valverde del Camino, en que fue fijada una pensión alimenticia por un importe total de 806,32 euros, en el siguiente sentido:

A).- Se reduce la pensión alimenticia establecida a favor del hijo mayor de edad, D. Emiliano , fijándose en el importe de 180 euros mensuales.

B).- Se reduce la pensión alimenticia establecida a favor de la hija menor de edad, Dª. Florinda fijándose en el importe de 300 euros mensuales.

2º.- Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas del juicio.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Argimiro , que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la partes contrarias, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto, tiene como motivos que se suprima la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, que no vive en domicilio familiar con la madre, sino con su pareja y que la pensión de la hija menor de edad se reduzca a la cantidad de 180 euros mensuales en lugar de la fijada en sentencia, teniendo en cuenta que no tiene necesidades especiales y que la situación económica del progenitor ha cambiado a la baja desde que se fijaron las pensiones alimenticias de los hijos habidos en su matrimonio con la demandada.

La sra. Azucena , se opone la recurso y pide la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, puesto que el hijo mayor de edad, si bien vive con su pareja, no percibe ingresos y tienen que ayudarle y en cuanto a la hija la cantidad establecida en sentencia es adecuada teniendo en cuenta que es la que ha venido pagando el padre de manera voluntaria, que tiene una mejor situación económica que la que dice, según se acredita con la prueba practicada.

SEGUNDO.-La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ).

Por lo tanto y teniendo presente la regulación legal citada y en base a la demanda presentada, así como al resultado de la prueba practicada la sentencia recurrida modifica en parte las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio al entender que han variado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron, habiéndose modificado la cuantía de los alimentos de los hijos, antes citados, desde los 806,32 euros (403,16 euros para cada uno), que ahora quedan establecidos en 180,00 euros, para el hijo mayor de edad y 300,00 euros, para la hija todavía menor.

Como establece el art. 93 del CC , deberá fijarse la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos menores y mayores sin independencia económica habidos en el matrimonio, así regula el citado precepto que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '.

Partiendo de lo que antecede, es conforme a las exigencias legales que se determinen debidamente y de forma cierta la contribución del padre a los alimentos de los hijos antes citados, teniendo en cuenta como establece el mentado Código su capacidad económica, que, según el recurso, ha cambiado respecto a la tenida en cuenta cuando se fijaron aquellas pensiones alimenticias.

El hijo mayor de edad, llamado Emiliano , tiene ahora fijado su domicilio en lugar distinto al de la madre y la hermana menor de edad, habita en una vivienda distinta con su pareja, no trabaja según manifestaciones de su madre, tampoco está en formación, esto es, realizando estudios de clase alguna, otra cosa no consta acreditada. Tiene en la actualidad 22 años, ha estado percibiendo la ayuda social de 426,00 euros al mes hasta poco antes del juicio, no tiene impedimentos físicos que le impidan acceder al mercado de trabajo.

Por lo tanto y teniendo presentes las condiciones expresadas, no puede seguir disponiendo de pensión de alimentos como consecuencia del divorcio de sus padres, al no concurrir las circunstancias que lo posibilitan dada la regulación aplicable, sino que en caso de necesitarlos deberá hacerlo por la vía de los alimentos entre parientes, que tendrá que solicitar por los trámites correspondientes regulados en la legislación sustantiva y procesal aplicables.

Por lo que respecta a la hija menor de edad, llamada Florinda , no hay duda de que la pensión de alimentos debe prestarse, estribando la controversia en cuanto a la cuantía que debe comprender, la fijada en la sentencia que se recurre de 300 euros/mes, que determina la juzgadora teniendo en cuenta que es la que el padre ha venido pagando de manera voluntaria durante aproximadamente los nueve meses anteriores a la fecha del juicio, insistiendo, no obstante, el recurrente en que no puede pagarlos al tener ingresos muy exiguos de tal manera que propone fijarla en la cantidad ya expresada.

A este respecto debemos hacer referencia a que los ingresos del progenitor cuando se fijaron las pensiones de los hijos en 2005, eran importantes pudiendo oscilar entre 4000 y 5000 euros mensuales. Con posterioridad se produjeron cambios en la empresa para la que trabajaba como agente comercial, denominada AMIG (Amilibia y de la Iglesia SA), reduciéndose en 2011 la zona donde realizaba su trabajo como comercial y también la cuantía de la comisión que quedó establecida en la mitad desde octubre de dicho año, según se acredita con el contrato correspondiente. Así las cosas, comenzaron a disminuir los ingresos del recurrente hasta mediados del año 2012, en que llegaron a tener una media aproximada de 1300 euros, posteriormente en septiembre de ese año fue rescindido el contrato que mantenía con la citada empresa, según acreditación documental. No obstante se ha mantenido en el juicio que fue indemnizado en 40.000,00 euros, siendo netos 34.000, una vez liquido el IRPF, que empleó en poder acceder a la vivienda (19.000 euros, según dijo en el juicio pero sin acreditación documental que podía haber aportado de manera fácil) que había comprado en plano, años antes, abonando ahora la hipoteca de 384 euros/mes, empleando el resto en gastos para vivir. Posteriormente a su despido y según declaró en el juicio se dedicaba a buscar empresas con las que poder seguir trabajando de comercial, percibiendo al mes unos 400 o 500 euros de comisiones (así resulta de las últimas liquidaciones percibidas en 2013 aportadas a las actuaciones). Añadió que además tiene que abonar la cuota de autónomo de la S. Social, como se acredita con los cargos correspondientes de La Caixa que aportó al juicio por 256,72 euros mensuales y la adquisición de su nuevo coche, por haber vendido el que tenía (Audi A6) por 12.000 euros (venta admitida por la demandada), con lo que adquirió un SEAT León, quedándole que abonar el resto, unos 4000 euros aproximadamente. Mantuvo también en el juicio que obtuvo un préstamo ICO, de 6000 euros, que tiene que devolver, estando actualmente en número rojos en el Banco. No obstante tales manifestaciones, sobre adquisición de nuevo vehículo, préstamos y pagos no constan acreditadas documentalmente, si bien la exesposa admite que tiene una nueva casa y que tiene hipoteca.

De la documentación registral se determina que la casa de la CALLE000 , NUM000 de la localidad de Valverde del Camino, que adquirió el recurrente por herencia de sus padres, según refiere en el juicio, fue vendida en marzo de 2012, estaba gravada por una hipoteca que se canceló, ahora es propiedad de otra persona y se encuentra gravada con hipoteca por el nuevo propietario. No consta salvo su manifestación que dejara de reportarle beneficio económico dicha venta.

De lo antes expuesto y de lo acreditado es evidente que sus circunstancias económicas han cambiado desde que se fijaron las pensiones de los hijos, como antes se ha expuesto, sin embargo entendemos que no se ha llegado a determinar los verdaderos ingresos actuales del progenitor, dada la ausencia documental que se echa en falta en cuanto a determinadas manifestaciones que realiza el recurrente sobre gastos y cargos, a lo que se une que en casos como el que nos ocupa, esto es, trabajadores autónomos, el seguimiento exhaustivo de sus ingresos y gastos no siempre es fácil, resultando del conjunto de la prueba practicada que no parece que sus ingresos sean tan exiguos como dice, ya que de ser así no podría pagar, ni los gastos fijos de la hipoteca, cuota de la Seguridad Social y del préstamo del vehículo, así como los alimentos que debe sufragar, sin contar con los gastos de manutención de su nueva familia. Tampoco puede olvidarse que durante nueve meses antes al juicio ha estado abonando voluntariamente la pensión de 300 euros mensuales, que entendemos debe ser mantenida, por cuanto que partiendo de que su situación económica ha cambiado, según hemos dicho, no llega al punto de no poder abonar la pensión establecida por la sentencia que se recurre.

TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación en parte de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de suprimir la pensión alimenticia del hijo mayor de edad - Emiliano - y rebajar la de la hija todavía menor - Florinda -, hasta la cantidad de 300 euros, permaneciendo inalterada el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta segunda instancia. Devuélvase el depósito realizado por el recurrente para interponer el recurso, conforme establece la DA 15ª de la LOPJ ., ya que ha sido estimado en parte el recurso interpuesto.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Don Argimiro contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2013 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valverde del Camino y REVOCARLA EN PARTE , en el sentido de suprimir la pensión alimenticia del hijo mayor de edad - Emiliano - y rebajar la de la hija todavía menor - Florinda -, hasta la cantidad de 300 euros, permaneciendo inalterada el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito realizado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.