Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 273/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00199/2014
ROLLO 273/2014
GUARDA Y CUSTODIA 1342/2013
JUZGADO 10 DE LEÓN Y DE FAMILIA.
SENTENCIA Nº 199/2014
ILMOS. SRES.
D. Manuel García Prada.- Presidente
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado
Dª. Ana del Ser López.- Magistrada
En León a Veintisiete de Octubre de 2014
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil num. 273/2014, en el que han sido partes D . Nicanor , representado por el Procurador y
asistido por la letrada Dª María-Loreto Castro Sánchez, como APELANTE, y Dª Agustina , representada
por la procuradora Dª Nuria Revuelta Merino y asistida por el letrado D. Jaime-Manuel de la Hera Cañibano,
como APELADO, y con intervención del MINISTERIO FISCAL.Interviene como Ponente del Tribunal para
este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 1342/2013 del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de FAMILIA de LEÓN se dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Nuria Revuelta Merino, en nombre y representación de Doña Agustina , contra Don Nicanor , debo adoptar y adopto las siguientes medidas: 1ª. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija de los litigantes menor de edad Evangelina , quedando sujeta a la patria potestad de ambos progenitores.

2ª. Se señala como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: fines de semana alternos, desde las 18,30 horas de los viernes a las 20,00 horas del domingo, incluyendo pernoctas, debiendo iniciarse este régimen de forma que coincidan los fines de semana con los señalados para el otro hijo del demandado.

Asimismo, el padre podrá estar en compañía de su hija las tardes de los martes desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en los mismos términos que los señalados para Saúl, hijo del demandado y hermano de Evangelina , debiendo asegurarse en la elección de dichos periodos que la menor Evangelina comparte su tiempo de estancias vacacionales con su padre y con su hermano, a cuyo efecto el demandado tendrá preferencia en la elección de dichos periodos vacacionales.

En todo caso, las recogidas y entregas de la menor se harán en el centro Aprome de la ciudad de León (a cuyo efecto líbrense los correspondientes oficios a dicho Centro.) En el caso de acontecimientos familiares significativos (bodas de los progenitores o comuniones de los menores o sus hermanos, bautizos de sus hermanos o de hermanastros o de sepelios, etc.), el progenitor no custodio podrá tener consigo a su hija aunque no le correspondiere por el tiempo imprescindible para acudir al mismo, lo que comprenderá todo el día del acontecimiento o celebración y podrá extenderse el tiempo indispensable para los desplazamientos que sean precisos, debiendo avisar de su existencia al otro progenitor con al menos quince días de antelación sobre el día, hora y lugar, sin que en lo demás en principio tales acontecimientos familiares alteren el régimen normal de visitas, comunicación y estancias, sin perjuicio de que no obstante lo anterior los progenitores puedan convenir un cambio de alternancia de los fines de semana como consecuencia de tales eventos.

3ª. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en Sariegos, CALLE000 NUM000 , a la hija menor de los litigantes y a la madre bajo cuya custodia queda. La Sra. Agustina deberá correr con el pago de todos los gastos que de dicho uso deriven (luz, teléfono, calefacción, etc.) El progenitor no custodio Don Nicanor deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija meno la cantidad mensual de 200 # que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta o libreta de ahorros que al efecto señale la esposa y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Además, ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de carácter necesario que sus hijas menores generen.

No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas '.



SEGUNDO .- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Nicanor . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada y al Ministerio Fiscal, que impugnó la sentencia recurrida. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 25 de septiembre de 2014. Por las partes se presentó convenio regulador que se incorporó al convenio regulador, y del que se dio traslado que emitió informe favorable a su aprobación. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto impugnar la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, al considerar el recurrente que lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil no contiene un mandato imperativo absoluto sino vinculado al interés del menor, que no se tiene por qué corresponder con la aplicación rigurosa del precepto. En el mismo sentido se manifiesta el escrito presentado por el Ministerio Fiscal que impugna la sentencia y solicita igualmente la atribución del uso de la vivienda familiar al recurrente, sin que por parte de la recurrida se presentara escrito de oposición al recurso de apelación.

Aunque la sentencia recurrida aplica correctamente lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , lleva razón el recurrente al afirmar que el interés del menor no necesariamente se satisface mejor con la atribución del uso de la vivienda familiar; máxime cuando, como ocurre en este caso, es propiedad privativa del padre que, además, se utiliza como lugar donde este se comunica con otro hijo menor de edad.

La particularidad del caso concreto radica en el hecho de que la madre del menor puede facilitar a su hijo un nuevo domicilio para procurarle habitación y, como contrapartida, percibir una pensión de alimentos muy superior (se fija en la sentencia una pensión de 200 euros y el padre ofrecer pagar 400 euros, que incrementa a 425 en el convenio regulador presentado). Y corrobora la procedencia de la revisión de la medida acordada el convenio regulador presentado por las partes después de haberse dictado la sentencia en primera instancia, que conlleva la modificación de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar y la de la pensión de alimentos, de conformidad con lo convenido por las partes.

Es dudosa la posibilidad de presentación de un convenio regulador para su homologación en la segunda instancia, aunque el artículo 770, regla 5ª, establezca la posibilidad de continuación del procedimiento 'en cualquier momento del proceso' por los trámites que se establecen en el artículo 777 de la LEC . Y es dudoso porque en 'cualquier momento del proceso' se puede entender que solo cabe durante su sustanciación, y no ya cuando se ha dictado sentencia definitiva -aunque no sea firme-. Pero eso no significa que la voluntad de las partes, manifestada en un acuerdo presentado ante el tribunal de apelación, no permita a este analizar si a la vista de lo pactado los fundamentos del recurso de apelación pudieran resultar pertinentes. Como tampoco impide que el tribunal de apelación pueda tomar cualquier otra decisión sobre los menores en relación con los cuales no rige el principio dispositivo y de aportación de parte, por lo que puede adoptar medidas en relación con los menores incluso aunque no hayan sido objeto del recurso de apelación. Examinado el convenio regulador presentado por las partes e informado favorablemente por el Ministerio Fiscal, este tribunal considera procedente la adopción de las medidas propuestas de común acuerdo que reportan una mejora de las condiciones del menor, con un incremento considerable de la pensión de alimentos sin que aquel se encuentre privado de domicilio en el que residir junto con su madre, siendo de todo punto razonable lo convenido sobre el régimen de visitas propuesto y añadiendo medidas que redundan todavía más a favor del menor.



SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor y la IMPUGNACIÓN formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2014 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y, en su lugar, y por conformidad de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, acordamos las siguientes medidas en relación con la menor Evangelina , hija de Doña Agustina y de Don Nicanor : I.- Guarda y custodia de la hija : La hija queda bajo la guarda y custodia de la madre, con quien convivirá. La patria potestad sobre la misma será compartida por ambos progenitores.

II.- Comunicaciones, visitas y estancias : Ambos progenitores propiciarán una relación fluida con la hija, amplia y flexible, de acuerdo con la conveniencia de cada momento y ateniéndose siempre al interés de la menor. En caso de desacuerdo se establece el siguiente régimen: A) SEMANAL. El padre tendrá a la menor en su compañía de la siguiente forma:
PRIMERO: a) Hasta que la niña cumpla cinco años, el 25 de diciembre de 2016, estará con ella los fines de semana alternos, desde el sábado en el que la recogerá a las 11:00 horas hasta el domingo en que la reintegrará con su madre a las 20:00 horas.

b) Desde que la niña cumpla cinco años, estará con ella los fines e semana alternos, desde el viernes en el que la recogerá a las 18.30 horas hasta el domingo en que la reintegrará con su madre a las 20:00 horas.

En este segundo supuesto, a partir del cumplimiento de los cinco años, en caso de ser festivo el viernes anterior o el lunes posterior al fin de semana que corresponda al padre, la estancia se iniciará respectivamente a las 18.30 horas del jueves anterior al viernes festivo, o se prorrogará hasta las 20:00 horas del lunes festivo.



SEGUNDO: Asimismo, el padre podrá estar en compañía de su hija las tardes de los martes desde las 17.00 horas hasta las 20:00 horas.



TERCERO: También el Día del Padre y el Día de la Madre lo pasará la hija con el progenitor cuya festividad se celebre, a tal fin, será recogida el día festejado por el progenitor que corresponda a las 11:00 horas, y reintegrada al progenitor correspondiente el día de tal festividad a las 20:00 horas.



CUARTO: El régimen de visitas y estancias descrito deberá iniciarse de forma que coincidan con los fines de semana señalados para el otro hijo de don Nicanor .

B) El padre pasará con la menor la mitad de las VACACIONES ESCOLARES, de Navidad, Semana Santa y Verano, distribuyéndose estas últimas entre ambos progenitores, hasta que la menor tenga cinco años por quincenas alternas, es decir, en los mismos términos que los señalados para Saúl, hijo de don Nicanor y hermano de Evangelina , debiendo asegurarse en la elección de dichos periodos que la menor Evangelina comparte su tiempo de estancias vacacionales con su padre y con su hermano, por lo que elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

C) En todo caso, las recogidas y entregas de la menor se harán en el domicilio materno.

D) El progenitor con el que se encuentre la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

E) Se tendrán al corriente de la situación de la menor, especialmente en asuntos importantes que afecten a su formación, estudios, estado de salud, etc. Asimismo, ambos deberán ponerse de acuerdo en aquellos asuntos que afecten sustancialmente a la misma, cuales son el centro donde debe ser escolarizada, viajes o estancias en el extranjero, decisiones relevantes en orden a su salud, etc.

F) Cualquiera de los progenitores que traslade a la hija de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro.

G) En caso de enfermedad de la menor, el progenitor con quien se encuentre deberá comunicárselo al otro, debiendo considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.

H) En cualquier caso, ambos progenitores propiciarán una relación fluida con la hija, amplia y flexible, de acuerdo con la conveniencia de cada momento y ateniéndose siempre al interés de la menor, comprometiéndose asimismo a interpretar este convenio tomando siempre en consideración el interés y protección de la niña, y a evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto de la hija hacia ambos progenitores.

III.- Domicilio conyugal : Don Nicanor permanecerá en el domicilio que fue familiar, y que es de su exclusiva propiedad, sito en Sariegos (León), CALLE000 , n° NUM000 .

Doña Agustina y la hija de ambos continuarán residiendo en el domicilio señalado en el encabezamiento de este escrito, en la CALLE001 , n° NUM001 de León, o en otro domicilio de su libre elección, quedando ambos obligados a notificarse los posibles cambios de residencia.

IV.- Alimentos a la hija : En concepto de alimentos para la hija el padre abonará la, cantidad de 425 euros mensuales. Dicha cantidad será ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente en que ha venido haciéndolo.

La citada pensión será objeto de revisión anual y automática, aplicando sobre la base vigente en cada momento, las variaciones al alza que experimente el I.P.C. general, establecido por el INE u organismo que lo sustituya, tomando como referencia el periodo Mayo a Mayo de cada año, produciéndose el incremento con efectos del primero de junio de cada año. La primera revisión se efectuará con efectos del 1 de Junio de 2015.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que objetivamente redunden en el interés de la menor, como pueden ser a título ejemplificativo clases particulares, viajes al extranjero, actividades extraescolares o aquellos gastos sanitarios que no estén cubiertos por la asistencia sanitaria pública, serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, siempre previa aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos, exceptuando casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.