Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 927/2012 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015257

Recurso de Apelación 927/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 1618/2011

DEMANDANTE/APELANTE:Dña. Noelia

PROCURADOR: Dña. BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ

DEMANDADO/APELADO:D. Lucas

PROCURADOR: D. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 199

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de procedimiento Ordinario nº 1618/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo nº 927/12, en los que aparece como demandante-apelante Dña. Noelia , representada por la Procuradora Dña. Beatriz Martínez Martínez, y como demandado-apelado D. Lucas , representado por el Procurador D. José Luis Torrijos León, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia con fecha 12 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la PROCURADORA Dª María Teresa Morena Morena en nombre y representación de Dª Noelia , debo declarar la obligación del demandado de contribuir al 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda objeto de autos en tanto no se produzca la extinción del condominio, condenando al demandado, D. Lucas , a estar y pasar por la referida declaración, absolviéndole del resto de pedimentos contenidos en la demanda, todo ello sin hacer expresa mención de costas. Que estimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Marta Baena Najarro en nombre y representación de D. Lucas , debo declarar la extinción del condominio sobre la vivienda copropiedad de ambos litigantes sita en Alcalá de Henares, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , y a falta de acuerdo entre las partes sobre el modo de proceder a la venta del inmueble, proceder a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, para con su producto repartir posteriormente el dinero obtenido entre los dos comuneros, condenado a la demandada de reconvención, Dª . Noelia , a estar y pasar por la referida declaración, todo ello con imposición a la referida demandada de las costas de la reconvención.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose tras diversas vicisitudes, para deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de Abril, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con base en una convivencia more uxorio desarrollada por los litigantes hasta el año 2.011, la demandante solicita en su demanda la adopción de determinadas medidas sobre el uso del inmueble en que se estableció la pareja, y la condena del demandado a abonar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda común y a la devolución por parte del demandado de la cantidad de 69.116,39 euros que afirma la demandante prestó al demandado para poder hacer frente a la entrada precisa para la compra de aquella vivienda.

El demandado se opuso a la demanda, negó que hubiera mediado tal préstamo, y en todo caso, adujo, como compensación, las mayores cantidades que él había aportado a la unión, y dedujo reconvención ejercitando la actio communi dividundo.

A ésta se opuso la reconvenida, tanto por su innecesariedad como por la lesión que suponía al derecho de uso que reclamaba, y, en todo caso, estableció determinadas condiciones para que pudiera llevarse a cabo la venta del inmueble común.

El Juez de Primera Instancia estimó la demanda en cuanto solicitaba la condena del demandado a seguir pagando la mitad del préstamo hipotecario concedido para la compra de la vivienda, y estimó íntegramente la reconvención.

Tal sentencia es apelada por la demandante, reiterando sus pretensiones en primera instancia.

El recurso fue impugnado por el demandado.

SEGUNDO.-Resueltas ya, -mediante las resoluciones dictadas en la tramitación de esta segunda instancia, mediante la celebración de vista y mediante la práctica de diligencia final-, las cuestiones probatorias suscitadas por las partes, estimamos más clarificador comenzar el examen sobre las pretensiones referidas al inmueble común, dejando para el final el tema relativo a la deuda dineraria que reclama la demandante del demandado y la oposición de la demandante a la acción divisoria.

En ese sentido, partiendo del indubitado carácter común del inmueble, perteneciente a los litigantes en proindiviso al 50%, lo que ha de dilucidarse es si la originación de una situación de convivencia en pareja, de carácter no matrimonial, concede a los convivientes, en el momento del cese, algún derecho sobre el uso exclusivo de la que fue la vivienda en la que se desarrolló aquella convivencia.

No se discute que la convivencia existió y que ésta se desarrolló en la vivienda sita en CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 NUM002 , de Alcalá de Henares.

TERCERO.-Sobre el particular existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial que niega la posibilidad de aplicación analógica de las normas que rigen la ruptura del matrimonio, cuando no existen hijos comunes de la pareja.

Tal doctrina puede resumirse en los siguientes puntos:

1º El supuesto de hecho del que se parte, es la inexistencia de hijos comunes. Si los convivientes hubieran tenido hijos de su unión, el superior interés de éstos haría aplicable por analogía, y más directamente por el mandato constitucional de igualdad de trato a los hijos con independencia de su filiación, y por tanto, del estado civil de sus padres, las normas que se contienen en los dos primeros párrafos del artículo 96 del Código Civil .

2º No existiendo hijos, los convivientes pueden haber pactado con anterioridad, o en el momento del cese de la convivencia, las normas por las que se haya de regular la situación jurídica en que quede la vivienda que les pertenezca en común. La libertad de pactos entre los convivientes es tan amplia como el ordenamiento permita a extraños, y por ello el único límite es que el pacto de indivisión tras la ruptura, si por tal vía optan los cotitulares del inmueble, no puede durar más de diez años ( artículo 400 párrafo 2º del Código Civil ). Pero salvando ese límite, se puede constituir el derecho limitativo del dominio que estimen conveniente, ya sea en la modalidad del personalísimo derecho de uso o habitación, ya en la de usufructo, y en la de cualquier otro que garantice la utilización del bien, por uno u otro de los comuneros, ya sea de modo conjunto, o de modo exclusivo, sucesivo o alternativo.

Pero no basta el pacto de comunicación de ganancias, que puede ser inferido tácitamente, sino un pacto específico en relación al inmueble, su uso y destino.

3º Si no existe ningún pacto al respecto, rigen las normas generales, sin que se pueda acudir a la norma que contiene el artículo 96.3 del Código Civil , aplicable únicamente a las uniones matrimoniales, y por tanto, basta con que uno de los condueños solicite la división para que ésta deba tener lugar, y además a falta de otro acuerdo, y siendo indivisible el bien, a través de subasta con admisión de licitadores extraños ( artículo 404 del Código Civil ).

En este sentido, es particularmente clarificadora la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.011 , en la que, examinando la alegada vulneración por inaplicación del artículo 96.3 del Código Civil , en relación con la analogía establecida en el artículo 4.1 y 4.3 del mismo Código , desestima el motivo, con la siguiente argumentación, que constituye la ratio decidendi de la sentencia:

'1º La principal razón de la desestimación del motivo reside en la STS 611/2005, de 12 septiembre , que proclama: a) '[...] que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio - STC 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias'; b) 'Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 96 , 97 y 98 del Código Civil , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio'. Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente las 160/2006, de 22 febrero ; 1048/2006, de 19 octubre y 240/2008, de 27 marzo , sentencia ésta a la que nos referimos a continuación. De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 llama 'disímiles', para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio.

2º Al descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado. En el Código civil no existen normas reguladoras de esta situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el artículo 96 del Código Civil , que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del domicilio tras el divorcio. En consecuencia, no puede alegar la recurrente que tiene un derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado.

3º Antes se ha hecho referencia a la STS 240/2008 , que resuelve un supuesto muy semejante, aunque la discusión se produjo entre el conviviente que ocupó el piso propiedad de su pareja premuerta y quienes pidieron la devolución fueron los herederos de ésta última. En esta sentencia se dice que '[...] no puede considerarse que el recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda propiedad de la premuerta. No alega ningún título que justifique su posesión y le permita oponerla frente a la acción de desahucio por precario interpuesta por los titulares de la vivienda. Esta falta es determinante para el éxito de la acción ejercitada por los herederos'. Esta doctrina debe aplicarse también al presente recurso'.

Tal doctrina es ratificada por la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.014 , exponiendo que 'por ello no puede considerarse que la recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda, lo que hace improcedente la atribución del uso en la forma que reclama. La aplicación analógica del artículo 96 está excluida y el reconocimiento de tal derecho mediante la aplicación de principios generales por la vía de la analogía 'iuris' pasa ineludiblemente por negar la falta de título que justifique la atribución de este derecho por ser portadora, en definitiva, del interés más digno de protección y por un tiempo ilimitado, contrario incluso a la regla del artículo 96, que lo limita'.

En base a ello, procede mantener la sentencia en este aspecto, desestimando el recurso en cuanto ataca la denegación de medidas en relación a la misma.

CUARTO.-Para enjuiciar la pretensión referida a la devolución de una determinada cantidad de dinero, se han de exponer, ante todo, los hechos que quedan acreditados, y que, a juicio de este Tribunal, son los siguientes:

Al menos desde el año 2.004, Doña Noelia y Don Lucas , ambos divorciados de sus anteriores matrimonios, comenzaron una relación de convivencia.

Entre ellos existieron diversas cuentas corrientes de titularidad conjunta e indistinta, en las que uno y otro ingresaban el salario percibido por sus respectivos trabajos, y de las que ambos disponían para sus atenciones comunes o particulares,

En esta situación, Doña Noelia percibió, por la venta del piso que tenía en común con el que fue su marido, la cantidad de 71.436,64 euros, de la que ingresó 69.116 euros en la cuenta NUM004 , con fecha 17 de febrero de 2.004.

En ese momento no era aún cotitular de la cuenta Don Lucas , pues accedió a la titularidad conjunta de la cuenta el 27 de mayo de 2.004.

En el 2.005 decidieron comprar entre los dos, una vivienda, siendo la elegida la sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Alcalá de Henares.

Al menos, 30.000 euros, de los 69.116, se invirtieron en esa compra, quedando, en todo caso, el resto a disposición efectiva de ambos cotitulares de aquella cuenta corriente.

Por ello, Don Lucas reconoció que él debía aportar a la economía de la pareja una cantidad igual a la aportada por Doña Noelia , esto es, 69.116 euros.

Con el fin de garantizar la prueba de esa obligación, otorgó testamento el día 23 de agosto de 2.007, en el que expresamente decía: 'Reconoce el testador tener una deuda con Doña Noelia , que asciende a la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECISÉIS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (69.116,39 euros), y es deseo del testador que dicha deuda junto con el interés legal del dinero que devengue la misma hasta el día de su fallecimiento, sea satisfecha a la señora Noelia o en sustitución de ella a sus herederos legales, deduciéndose dicha deuda del importe total de su herencia'. Una copia del testamento se la dio Don Lucas a Doña Noelia .

Luego, fue revocado, por testamento otorgado el 26 de septiembre de 2.011, con el siguiente tenor: 'Revoca cualquier disposición testamentaria otorgada con anterioridad a este acto'

QUINTO.-La primera tacha que opone el apelado al recurso en este extremo es la variación de la causa de pedir que, a su juicio, supone el fundamento de la apelación.

Sin embargo no hay tal mutación del objeto.

Como es sabido, el objeto del proceso se conforma por las pretensiones de las partes, y éstas a su vez tienen un componente fáctico y otro jurídico, siendo distintas las posibilidades de actuación del órgano judicial sobre uno y otro, pues si los hechos, alegados en la ocasión que para ello se concede, no pueden ser sustituidos ni por las partes ni por el Juez, la aplicación de la norma jurídica entra por completo en los poderes oficiales del órgano judicial.

Por otro lado, la alegación de hechos, en cuanto formulación de la pretensión, debe ser entendida de manera flexible, atendiendo a la esencia de la pretensión, de modo que, sin perjudicar la posibilidad real y objetiva de ejercer la defensa por la parte contraria, se pueda decidir de manera definitiva la controversia. En la tarea delimitadora del objeto procesal ha de tomarse la esencia de las alegaciones, de modo que habrá de estarse a la posición que una u otra parte adopta en relación a la cuestión litigiosa.

El respeto a lo esencial de lo alegado es lo que determina la congruencia, y por eso, también a esa esencia ha de estar la parte contraria, para estructurar su defensa.

En el caso enjuiciado, desde el punto de vista fáctico nada se ha cambiado: la demandante expresó ya en su demanda que la cantidad a que aludía provenía de la venta del piso que tenía con su ex marido, y que lo así obtenido se invirtió 'para el préstamo a Don Lucas y la compra de la vivienda común' (hecho tercero, segundo párrafo), e insistía que 'como se ha expuesto, Doña Noelia hizo un préstamo a Don Lucas para la compra de la casa por un importe de 69.116,39 euros', añadiendo, ya en los fundamentos que fue la demandante, 'la que abonó la entrada en la entrega de la vivienda' por lo que 'Don Lucas pactó con ella que en cuanto su disponibilidad económica se lo permitiese y/o vendiese su casa de Coslada le entregaría la misma cantidad que ella aportaba a la compra', y por ello, se adquirió la vivienda al 50% (página 7 de la demanda).

Es de notar, y esto es esencial, que si acaso, la demanda incurría en el defecto de confundir la alegación del hecho con la calificación jurídica que le atribuía. En efecto, la aportación económica de la demandante se calificaba reiteradamente de préstamo, de modo que, en lugar de relatar con mayor concreción el hecho, se sustituía por esa caracterización jurídica.

Pero, en todo caso, aunque la demandante, en el escrito rector, aludió reiteradamente que la razón de la deuda reclamada era la concesión de un préstamo, también en ella se adujo la producción de un enriquecimiento injusto.

Pues bien, de lo expuesto resulta que el hecho desnudo que puede considerarse como tal es la mayor aportación de la demandante. En ningún pasaje de la demanda, cuando se observa lo que es pura descripción fáctica, se describe un auténtico préstamo, que, desde ese punto de vista fáctico, requiere la entrega de dinero del prestamista al prestatario que éste hace de su exclusiva propiedad, comprometiéndose a la restitución del capital, sino que lo que se relata es una aportación de fondos que procedían en exclusiva de su patrimonio y la inversión en la adquisición de la vivienda común.

Cuál sea la calificación jurídica que ello merezca, es ya función del Tribunal.

En efecto, la función de la alegación del derecho en la determinación del objeto, requiere diferenciar la verdadera alegación del derecho de la simple invocación de la norma jurídica que la parte considera aplicable.

Esta diferencia se halla ínsita en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que 'el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Hay alegación de Derecho, vinculante para el Juez, cuando se refiere a la que delimita y define el propio derecho subjetivo que el litigante deduce en juicio, de modo que, si se aparta de ella, estaría el Juez resolviendo sobre un derecho subjetivo distinto, incurriendo en notoria incongruencia.

Hay mera invocación de norma jurídica cuando se trata de aquella que define y regula el derecho subjetivo actuado y determina el efecto pretendido por el demandante, de manera que, en ese caso, si la cita es incorrecta, pero realmente existe una norma en el ordenamiento que ampara ese efecto, en relación siempre con el derecho subjetivo deducido, ningún inconveniente existe en que el Juez la aplique, sino que antes bien, es su deber conforme al conocido principio iura novit curia.

Por eso, la demandante, al calificar la aportación del dinero procedente de la venta de su piso como préstamo, no estaba haciendo una verdadera alegación de derecho sino que sólo invocaba una figura jurídica que era la que su Letrada consideraba aplicable a la situación descrita, que se reforzaba además con la invocación de la doctrina del enriquecimiento sin causa. Su pretensión era la misma: el derecho subjetivo a obtener la restitución.

La cuestión quedó, en todo caso, definitivamente aclarada cuando en la audiencia previa se aportaron los movimientos de cuentas que revelaba el trayecto del dinero obtenido con la venta del piso que le perteneció junto a su marido.

Por tanto, cuando en el recurso la demandante abandona ya la calificación de préstamo, no está cambiando la demanda ni alterando el objeto del proceso.

SEXTO.-Entiende este Tribunal que la aportación de la cantidad de 69.116 euros por parte de la demandante, está acreditada, como probado está el pacto interno, ya aludido en la demanda, conforme al cual Don Lucas se comprometía a poner otro tanto.

La prueba surge, en primer término, del reconocimiento de deuda, y en segundo lugar, de los movimientos bancarios acreditados por la demandante en la audiencia previa. Sobre ello abundan las pruebas testificales realizadas.

SÉPTIMO.-El reconocimiento de deuda contenido en el primer testamento otorgado por el demandado, ha sido minusvalorado por el Juez de Primera Instancia por el solo hecho de la revocación testamentaria posterior.

Sin embargo, la sola revocación no priva por completo de fuerza jurídica a ese reconocimiento.

Para sostener esta conclusión, es preciso valorar la naturaleza jurídica que el reconocimiento realizado por el demandado tiene, lo que, a su vez, exige hacer una primordial diferenciación entre el reconocimiento de deuda como negocio jurídico bilateral, del reconocimiento unilateral, para el que se emplea el medio que el testamento ofrece.

Desde un punto de vista doctrinal, se consideran hasta tres tipos de reconocimiento: sustitución de la deuda anterior, reforzamiento de la misma o su mera modificación. En el primero y el segundo, es claro que se requiere la voluntad de ambas partes; en el segundo, en el que el reconocimiento tiene una función declarativa, basta la emisión de voluntad del reconocedor.

En la primera dimensión, y como expusimos en nuestra Sentencia de 7 de marzo de 2.012 , el reconocimiento se configura como un contrato atípico, incluido dentro de la categoría más general de los negocios de fijación, mediante el cual, una de las partes, en provecho de la otra, asevera y admite ser deudor de ésta por determinada cantidad, admitiendo dos modalidades, con efectos que pueden resultar diversos. Así, se distingue, como primera modalidad, un reconocimiento abstracto, en el que no se expresa la causa o razón jurídica por la que ha surgido la deuda, en cuyo caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil , lleva implícita la existencia de causa, que se presume existente y lícita, mientras no se pruebe lo contrario, produciendo, cuando menos, un desplazamiento de la carga de la prueba sobre este elemento esencial del contrato, de modo que será el que aparece como deudor el que deba demostrar que, en realidad, la causa nunca existió. Como modalidad en parte distinta, el reconocimiento de deuda puede expresar la causa a que obedece, en cuyo caso se está en presencia de un reconocimiento constitutivo, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1.998 'conlleva, no sólo facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado'.

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de marzo de 2.009 , lo configura, diciendo que 'el reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que «el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente» ( sentencias de 17 noviembre 2006 y 16 abril 2008 , entre otras)'.

En todo caso, aunque el reconocimiento pueda tener un origen unilateral, siempre valdrá, cundo menos, como auténtica confesión de la deuda, en abstracto, o de los hechos de los que puede derivar. La declaración de ciencia o conocimiento, ínsita en el reconocimiento, lo convierte también en la confesión extrajudicial a que se refería el artículo 1.239 de Código Civil , precepto derogado por la Ley 1/2000, lo que no impide que la norma que contenía pueda seguir siendo considerada, pues ciertamente la derogación de este artículo lo fue por considerarlo innecesario o superfluo, al dejar la confesión extrajudicial reducida a un hecho más a probar en el juicio y a valorar por el Juez conforme a las normas del medio probatorio por el que accediese al proceso.

OCTAVO.-Se ha planteado la doctrina si al reconocimiento de deuda contenido en un testamento le alcanza la eficacia revocatoria que proclama el artículo 737.

La cuestión está íntimamente ligada con el denominado contenido atípico del testamento, con el que se alude a disposiciones, expresiones de voluntad o expresiones de conocimiento del testador que pueden realizarse no sólo por ese medio sino por otro distinto. Esto es, aquellas disposiciones o declaraciones que no requieren del testamento como único vehículo para su formulación.

El propio Código Civil ofrece un claro ejemplo de tal contenido atípico, al regular en el artículo 741 el reconocimiento de filiación efectuado en el testamento, al que no se extiende la fuerza revocatoria.

La cuestión puede ser clarificada si se repara en que el artículo 737 del propio Código se refiere, para regular esa eficacia revocatoria, a 'las disposiciones testamentarias', por las que, en buena técnica, habría que entender únicamente aquellas que conforman el contenido esencial del testamento, o dicho de otro modo, aquellas que únicamente tienen validez si se hacen en forma testamentaria.

NOVENO.-La jurisprudencia al respecto es muy escasa, pudiendo ser resumida en el sentido de la admisibilidad del reconocimiento revocado como medio de prueba.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1.986 , tras recordar la doctrina de anteriores Sentencias del Tribunal Supremo sobre la fuerza revocatoria respecto de cláusulas no estrictamente testamentarias o dispositivas, que tenían cierto carácter contradictorio, y con expresión del precedente que suponía la Sentencia de 23 de noviembre de 1.904 , que había declarado que «la Ley no prohíbe que con ocasión de un testamento se contraigan obligaciones y se realicen actos permanentes y perfectos, con independencia del carácter revocable de lo que es materia propia de testamentificación», califica la atribución hecha por el testador del carácter privativo de su esposa de una determinada finca, como una «confesión extrajudicial», que considera eficaz, no obstante la revocación del testamento, al existir otros elementos probatorios, de modo que 'no puede otorgarse a la revocación testamentaria un valor suficiente para anular un hecho que, sin perjuicio de constar en el testamento invalidado por una posterior revocación, aparece acreditado por otros medios de prueba complementarios'.

DECIMO.-Además de lo expuesto, sea fruto de un negocio jurídico, sea fruto de un declaración unilateral, el reconocimiento de deuda produce lo que se ha venido a denominar la abstracción procesal en el sentido de que el demandante, basado en el reconocimiento, queda relevado de la prueba del hecho constitutivo, recayendo en el demandado la prueba de los hechos que acrediten, con fuerza plena, la inexistencia de la causa o la invalidez del acto o negocio jurídico.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.009 , tras recordar el efecto procesal característico del reconocimiento 'de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente', casa la sentencia de instancia, por cuanto a los demandados 'incumbía, en primer lugar, dar razón del porqué no se consideraban deudores pese a haberlo reconocido por escrito que obraba en poder del acreedor, sin que hayan dado explicación adecuada sobre tal extremo'.

DECIMOPRIMERO.-La aportación de la demandante por el importe que se reseña en la demanda ha quedado acreditada.

Probada está la venta del piso que tenía con su ex marido, como lo está el dinero obtenido por la demandante en razón de esa venta (documentos 2 y 3 aportados en la audiencia previa).

Se acredita que los 71.436,65 euros, se ingresaron en la cuenta corriente NUM003 , y de ahí la demandante ordenó el traspaso de 69.116 euros a la cuenta NUM004 (documento nº 4), donde llegó la trasferencia el 17 de febrero de 2.004. A esa cuenta, que inicialmente estaba únicamente a nombre de la demandante, accedió como cotitular el demandado en fecha 27 de mayo de 2.004 (documento unido al rollo de Sala), y en esa situación de cotitularidad, se hizo una transferencia por importe de 30.000 euros, en fecha 12 de mayo de 2.005, que coincide con la cantidad que requerían los demandantes para, además del préstamo hipotecario, poder sufragar la compra de la vivienda, (hecho quinto de la contestación), y que efectivamente llegó a la cuenta de Caja de Extremadura (documento 6 de la contestación, folio 253 (e incluso se hace un reintegro de 3.000 euros, en fecha 17 de mayo de 2.005).

Así pues, la aportación está probada, sin que el hecho, al que tanta importancia dio el Letrado del demandado en la vista de la apelación, de no ser titular de la cuenta corriente mencionada el demandado a la fecha de la transferencia de fondos, a la que efectivamente accedió unos días después, tenga significado alguno, pues lo cierto es que cuando adquiere la cotitularidad la cuenta está ya nutrida con aquellos fondos, de los que, en último término, se beneficia.

Pero, en todo caso, lo que importa en este supuesto, es la acreditación de la causa del reconocimiento de deuda, que era lo negado por el demandado.

Por lo demás, la prueba testifical propuesta por la demandante abunda en un dato que viene a corroborar también la existencia de la deuda que reconoció y de su causa. Los familiares que han declarado estaban en el convencimiento de la existencia de esa deuda y de tal reconocimiento por el demandado.

Naturalmente el conocimiento que pueden aportar estos testigos (dos de los cuales declararon en esta segunda instancia) es de mera referencia. La dinámica de la aportación que hizo la demandante no conlleva, de por sí, testigos presenciales, pues se hace a través de los correspondientes movimientos bancarios.

Lo que saben esos testigos es lo que en las conversaciones familiares se puso de manifiesto.

En todo caso, la testifical de Don Jenaro (que en el momento de su declaración carecía ya de toda vinculación personal con los litigantes) aporta mayores datos: no sólo es que conociera, por aquella fuente, la realidad de esa aportación, sino que acompañó al demandado a una Notario de Alcalá de Henares para consultar el medio en que podía quedar reflejada la deuda, que, lógicamente según se infiere de su testimonio, el demandado daba por cierta.

DECIMOSEGUNDO.-Frente a este resultado probatorio que, cuando menos y conforme a la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1.986 , viene a dar validez al reconocimiento aunque fuera revocado posteriormente el testamento en que se contenía, el demandado no prueba la inexistencia de causa, por simulación absoluta, que sostuvo en su contestación a la demanda.

En efecto, aunque las cuentas que realiza en el hecho quinto de la contestación le llevan a afirmar el haber acreditado que la compraventa se hizo sin necesidad del 'préstamo' que alega la demandante, cuando se profundiza en su alegación, se revela que no ha probado tal afirmación.

Son dos los aspectos en los que falla la argumentación del demandado:

El primero, y fundamental, es el acotamiento de las fechas en que, según él, se tuvo que hacer ese préstamo, y que debía coincidir con las fechas en que se inició la operación de compraventa (7 de abril de 2.005, en que se firmó el contrato de arras) y se culminó con la escritura y los pagos efectuados. Ello lo deduce de la mención que se contiene en la demanda de haber servido los 69.116 euros para la entrada de la vivienda. Y ello le lleva, en lógica consecuencia, a afirmar que cuando se hizo el ingreso en la cuenta el 17 de febrero de 2.004, no podía servir para ese fin.

Ahora bien, en ningún pasaje de la demanda se hace tal acotación de fechas.

El segundo aspecto en que se sustenta la tesis del demandado es que los 30.000 euros que les hacían falta para completar la operación de venta, lo financiaron al 50%. Mas lo que se ha acreditado es que esa cantidad procedía precisamente de los fondos aportados en exclusiva por la demandante, con origen en la venta del piso que tuvo con su marido, y, en todo caso, no prueba que él pusiera la mitad de aquella cantidad.

DECIMOTERCERO.-Cuando, por el efecto procesal del reconocimiento de deuda, se produce la inversión probatoria, al reconocedor no le basta con introducir simplemente la duda sobre la causa de la obligación sino que ha de conseguir la prueba plena de su inexistencia o simulación.

Y esa prueba no la ha conseguido, pues ni siquiera su tesis, se muestra plenamente correcta y adverada.

Por ello, la doctrina de la carga de la prueba haría también fracasar la oposición, lo que exponemos únicamente como razón a mayor abundamiento, pues a juicio de esta Sala, y conforme a lo ya expuesto ha quedado acreditada la causa -cierta, real y lícita- a que obedecía el reconocimiento.

Finalmente, las razones por las que parece impugnar ese reconocimiento, como mero favor a la demandante, que estaría en una situación de riesgo vital por enfermedad, y llevado por el amor que sentía por ella, tampoco pueden ser consideradas. Si lo que se pretende es impugnar la validez de su declaración de voluntad, se habría tenido que formular reconvención, ejercitando la acción de mera anulabilidad que corresponde a los vicios del consentimiento. Si lo que se trata es de reforzar la idea de inexistencia de causa, las demás pruebas acreditan la concurrencia de la misma.

DECIMOCUARTO.-La demanda, y el consiguiente motivo del recurso, debe ser estimada.

Como ya se anticipó, no estamos a presencia de un préstamo, sino de una aportación de dinero exclusivo de la demandante que ha redundado también en beneficio del demandado, sin que existiera causa que justificara ese desequilibrio patrimonial, de modo que el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, autoriza la reclamación de la demandante.

Fuera porque esa aportación se hizo bajo la condición de que el demandado hiciera otra de igual cuantía, que es lo que sostiene la demandante y lo que se deduce de la lógica de las cosas (convivencia, idea de constituir el inmueble el domicilio familiar, y titulación del mismo en proindiviso al 50%) o fuera por otra causa, lo que cabe excluir, porque ni siquiera se alega, es que esa aportación se hiciera a fondo perdido, esto es, a título de liberalidad.

Si hubo causa onerosa de la atribución patrimonial, ésta desapareció cuando desapareció la convivencia, de manera que estamos ante un supuesto claro de enriquecimiento sin causa, que configura la antigua condictio causa data, causa non secuta. El pacto por el que el demandado debía aportar otro tanto carece ya de sentido, cuando falta la base de proyecto de vida en común a que obedecía y cuando además se ha ordenado la venta del inmueble como medio de salir del condominio, por lo que ya sólo procede establecer las consecuencias liquidatorias, regidas por ese principio general, declarado aplicable por la jurisprudencia a la liquidación de relaciones preexistentes cuando desaparecen ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 de mayo de 2.005 ).

Ahora bien no puede reconocerse como debida la total cantidad reclamada, sino justamente la mitad de la misma.

Es claro que si se condenara al demandado a abonar la totalidad, se produciría entonces, en perjuicio de él y en beneficio de la demandante, el mismo desequilibrio que, con la acción de enriquecimiento injusto, se trata de evitar o corregir.

Por lo demás el resultado sería el mismo que si del precio obtenido en la venta detrajera la demandante el total de su aportación extraordinaria, y el resto se repartiera por mitad. Pero entonces, debería esperar a que se produjese la venta, opción que no es la elegida por la demandante, que insta la condena actual del demandado.

DECIMOQUINTO.-No procede efectuar la compensación que, con carácter subsidiario, en el hecho séptimo de la contestación opone el demandado.

No se ha solicitado en este proceso una liquidación total de las aportaciones de los convivientes, e incluso el propio demandado rechaza que pueda hacerse en el mismo una 'auditoría general de cuentas comunes' (folio 972), para lo que no bastaría con afirmar que uno haya aportado unas u otras cantidades de sus salarios, pues habría que descontar los gastos en atenciones particulares.

En todo caso, lo que se ha acreditado por los hechos concluyentes de los litigantes es que entre ellos hubo un pacto de consumir en las atenciones de la pareja lo que se producía por su trabajo, lo que incluye la indemnización por despido del demandado, y si esto es así, no habría derecho a reclamaciones ulteriores, por esas aportaciones.

Estas, además, nada tienen que ver con una aportación extraordinaria, no cubierta por aquel pacto, como es el consumo íntegro del precio obtenido por la venta de un bien de la demandante.

DECIMOSEXTO.-Queda, por último, resolver sobre la oposición a la reconvención por parte de la demandante inicial, que se opuso a la extinción del condominio, y, en su caso, condicionó la venta a determinadas circunstancias, como que el precio no fuera inferior al del préstamo hipotecario que quedase por pagar y que no afectase al derecho de uso que solicitaba. En todo caso considera improcedente la condena al pago de las costas de la reconvención.

Tal oposición se ha de desestimar por las siguientes razones:

1ª El artículo 400 del Código Civil concede a cada comunero un derecho incondicionado a obtener la división, sin que la convivencia more uxorio, cuando no existen hijos comunes, le afecte en absoluto.

2ª Por tanto, no pueden ponerse límites económicos al posible resultado de la operación de división, que, cuando afecta a un bien indivisible, se produce a través de la venta.

3ª Tampoco puede considerarse innecesario el ejercicio de la actio communi dividundo, cuando la misma demandante reconoce en su contestación a la reconvención que frustró la venta directa del inmueble.

4º La existencia de hipoteca en nada afecta a la venta, que se hará con la carga que aquélla representa.

5ª Y, en fin, ningún derecho de uso exclusivo cabe reconocer, de modo que tampoco puede quedar condicionada la venta por ese inexistente derecho

DECIMOSEPTIMO.-En materia de costas, existe una verdadera oposición a la reconvención, que ha llegado incluso hasta esta segunda instancia, pues oposición es también la que se ciñe a la forma en que se ha de salir de la indivisión, planteando cuestiones sin fundamento. Por eso, el principio del vencimiento, que proclama el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , está correctamente aplicado en la sentencia apelada.

En cuanto a las de esta segunda instancia, el acogimiento parcial del recurso conlleva su no imposición ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Noelia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares en procedimiento ordinario nº 1618/11, revocamosdicha sentencia en el solo particular en que absuelve al demandado de la reclamación dineraria deducida por la demandante, y, en su lugar, estimando en parte dicha pretensión, condenamos a Don Lucas a abonar a Doña Noelia , la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS (34.558 euros) más los interese legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, desde la cual devengará el principal el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En todo lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

No hacemos imposición expresa de las costas causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0927-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe