Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 732/2012 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente:

Carlos Augusto García Van Isschot

Magistrados:

Mónica García de Yzaguirre

Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de mayo de 2014.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 732/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el nº 1501/2010 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante DOÑA Sacramento , representada por la procuradora doña Cristina Juan López-Tomasety y defendida por el letrado don José Manrique de Lara Martín-Neda, y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la procuradora doña Tania Dominguez Limiñana y asistida por el letrado don Luis Bittini Miret, dicta la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olmos Bittini en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 sito en CALLE000 Nº NUM000 de esta ciudad (en adelante 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 '), defendida por el Letrado Sr. Deniz Quintana, contra Sacramento , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Juan López Tomasety y asistido por el Letrado Sr. Manrique De Lara, resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:

1) Que debo declarar y declaro que las obras realizadas por Sacramento en su vivienda NUM001 ' invaden el elemento común del cuarto de máquinas del ascensor y que tal invasión no tiene el consentimiento ni la autorización de la comunidad de propietarios.

2) Que debo condenar y condeno a Sacramento reponer dicha situación, debiendo dejar la misma en su forma original para lo cual debo condenar y condeno a la anterior a la demolición y retirada de todas las obras por ella realizadas para tal ocupación para unirla a su elemento privativo corriendo a su cargo todos los gastos necesarios para ello, presupuestados originariamente en 4569,36 euros, sin perjuicio de lo que resulte finalmente en ejecución de sentencia si es que ello es necesario por falta de cumplimiento a la parte, con todos los apercibimientos realizados en el fundamento sexto.

3) Que debo condenar y condeno a Sacramento no solo a estar y pasar por dicha declaración y la aludida obligación de hacer sino y también al pago íntegro y sin reducción del tercio de las costas originadas a la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ' por la temeridad de la demandada'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 28 de abril de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del recurso. La sentencia de primera instancia, que estimó las pretensiones íntegras de la comunidad de propietarios demandante, aquí apelada, declaró que la demandada apelante había realizado obras que invadieron parte del cuarto de máquinas del ascensor del edificio, elemento común, condenándola a reponer dicho cuarto al estado anterior a la ejecución de las obras, asumiendo la condenada los gastos de reposición, así como el pago de las costas generadas en la tramitación del expediente.

Frente a este fallo se alza la condenada instando la revocación de la sentencia de la primera instancia, con apoyo en los siguientes argumentos:

ha de declararse nula la sentencia por entender que el juez a quo ha sido parcial en su resolución, debiéndose celebrar un nuevo juicio por un magistrado diferente;

ha de acogerse la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traídos a juicio la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 (sic) y todos y cada uno de los copropietarios;

la acción que se ejercita, que entiende que es la de nulidad del acuerdo adoptado en junta de propietarios de 2 de mayo de 2008, había caducado al tiempo de la interpelación judicial;

ha mediado error en la apreciación de la prueba puesto que las obras cuya demolición se persigue fueron autorizadas y ejecutadas por la junta de propietarios reseñada en la letra anterior, como consecuencia de las exigencias de la Consejería de Industria;

ha mediado error en la apreciación de la prueba porque la demandada no se ha apoderado de elemento común alguno;

por la apreciación de todos o de algunos de las anteriores alegaciones, ha de dejarse sin efecto la condena en costas pronunciada apreciando temeridad de la demandada.

La apelada interesa, como es lógico, la confirmación de la sentencia, rebatiendo los razonamientos de la apelante de la misma forma que contiene aquella resolución, ya que se reproducen los mismos argumentos en la apelación y en la contestación a la demanda, a la postre desestimados por el juzgado.

SEGUNDO. Sobre la nulidad de la sentencia. Se apoya esta solicitud en la apreciación por la apelante de una actitud parcial del juzgador a quo, que recopila en su escrito de recurso una serie de pronunciamientos de la sentencia apelada que así se lo hacen ver. Mas vista la grabación del juicio y leída la sentencia dictada a su conclusión, lo que la Sala aprecia es cierta vehemencia expositiva y adjetiva del juzgador a quo tanto en su sentencia como en una parte del interrogatorio del testigo esposo de la apelante, pero que en modo alguno se extralimita de lo razonable o, si se permite la licencia lingüística, de lo académico. El magistrado de primera instancia considera que la parte demandada, aquí apelante, ha empleado en ocasiones mala fe, entendida tanto en el estricto ámbito procesal (la no comparecencia a una vista oral del esposo de la demandada por falta de citación, cuando, es claro que conviviendo con ésta tendría cabal conocimiento de la fecha de dicha vista, o la renuncia en el último momento al interrogatorio de la presidenta de la comunidad de propietarios) como en el civil ('claro abuso de la literalidad de nuestro derecho especial' o 'interpretación fraudulenta' de una ley, ad exemplum), consideraciones que conforman a la postre el razonamiento recogido en la sentencia, que descansa sobre una apreciación por el juez a quo de un comportamiento en cierto modo abusivo de la confianza de los copropietarios de la finca y que ha llevado a la comunidad a perder el uso de parte de un elemento común, comportamiento abusivo que, como se verá, es más achacable a la actuación del anterior presidente de la comunidad que, como considera el juez de primera instancia, a la demandada, su esposa.

De cualquier forma, una posible parcialidad del juzgador a quo, que, como se ha dicho, no se aprecia por la Sala, se corregiría o solventaría por la imparcialidad de los juzgadores de alzada que han deliberado y concluido los contenidos de la presente resolución.

TERCERO. La falta de litisconsorcio pasivo necesario. Esta excepción fue desestimada en la audiencia previa. Con fundamento, a juicio de la Sala. Se construye partiendo de la equivocada consideración por la apelante de que se ejercita a través de la demanda iniciadora del expediente una acción de impugnación de acuerdos comunitarios. Y es por ello por lo que, como se verá en el siguiente fundamento jurídico, excepciona caducidad de la acción. Sin embargo la excepción que se analiza en este no puede prosperar.

De la lectura de la alegación cuarta del recurso parece inferirse que la denuncia de falta de litisconsorcio se apoya en que no se ha traído al proceso a la Comunidad de Propietarios. De hecho, en el párrafo tercero del folio 5 así se expone: 'resulta que debió ser llamada al proceso la propia Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 '. Y, claro, así formulada, dicha excepción no puede ser atendida porque dicha comunidad ya es parte del proceso, es la demandante apelada.

Cierto es que se podría interpretar que lo que quiere decir la apelante es que debieron traerse al proceso todos los comuneros o, al menos, los que votaron a favor del acuerdo adoptado en la junta de propietarios de 2 de mayo de 2008 y que legitimaron las obras que con la demanda se pretenden deshacer. Pero dicha argumentación parte de la, a nuestro juicio, errónea consideración de que nos hallamos ante una acción de impugnación de un acuerdo social cuando lo que aquí se persigue es la restitución a la comunidad de un elemento común de cuyo uso ha sido privada por una desacorde ejecución con lo aprobado en dicha junta.

Sea como fuere, en modo alguno podría atenderse al llamamiento de los comuneros, aun cuando se tratase del ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales porque en este caso la única legitimada pasivamente sería la comunidad de propietarios, debiendo, por otra parte, ser demandante o demandantes los comuneros que se entendieran perjudicados en los términos del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .

CUARTO. Por las razones antedichas no puede entrarse en el análisis de la caducidad de la acción ex artículo 18 de la antes mencionada Ley de Propiedad Horizontal . Como razona con acierto el juez a quo, lo que se ejercita por la comunidad no es la impugnación de un acuerdo por ella adoptado sino la restitución del uso de un espacio común del que fue sustraída al tiempo de la ejecución de unas obras por aquélla autorizadas.

QUINTO. De la ejecución de las obras. En la audiencia previa la parte actora aportó copia del acta de 2 de mayo de 2008 (folios 172 y 173) cuyo tenor, en lo que interesa a la presente controversia, es el siguiente: 'se aprueban los puntos por unanimidad, con una cuota en participación del 83,9%'. No puede la apelada rechazar que entre los referidos puntos se encontraba una propuesta de realización de obras en el cuarto de ascensores puesto que la apelante ha aportado la autorización por escrito del pago de una derrama por varios de los comuneros del edificio (folios 130 y siguientes) y porque así lo reconoció en el plenario el secretario de la comunidad y también vecino don Fausto , que afirmó que, aun cuando él no fue a la junta, sabía que se había aprobado en la misma el pago de una derrama para la subsanación de las deficiencias. Derrama que fue abonada por los distintos comuneros en proporción a sus cuotas.

Pero lo que a juicio de la Sala no se ha probado es ni la configuración de las obras que habrían de realizarse para aislar el bajante del resto de instalaciones del cuarto de ascensores ni quién realizó la pared divisoria en dicho cuarto, si la comunidad de propietarios, en aquella fecha representada y presidida por el esposo de la apelante, Sr. Fulgencio , que acumulaba los cargos de presidente, secretario y administrador, o, como sostienen la demanda y la sentencia de primera instancia, la demandada, apelante en el presente trámite.

De la prueba practicada observamos que, sentada la existencia de las obras (este es un extremo que no discute la apelante), y probado su pago por la comunidad apelada, no se ha acreditado que dichas obras fueran costeadas y ejecutadas por la Sra. Sacramento . Salvo, claro está, su necesaria participación en la apertura de un hueco desde su propia vivienda al cuarto de máquinas para cuya realización no ha probado la apelante que exista acuerdo comunitario alguno que lo justifique y que, además, ha sido cerrado tras el emplazamiento para contestar a la demanda por así desprenderse del testimonio de su esposo y de lo manifestado por su propio perito, que en su dictamen señala que el hueco estaba abierto el primero de marzo de 2011 y cerrado tres días después (folio 155).

La Sala no considera probado que el documento que se aporta con la contestación a la demanda y fechado el 2 de mayo de 2008 (129 bis) fuese el que se acompañó a la citación a la junta del 2 de mayo de 2008. En la citación a la junta se expone que 'nos vemos en la obligación de llevar a cabo una serie de obras y equipamientos para ajustarnos a la normativa en el plazo no superior a tres meses', pero no se explica la naturaleza y detalle de las obras. Tampoco, como se ha expuesto antes, se recogen en el acta de la junta, como debería haberse hecho. Por tanto, nos hallamos con que se autorizó realizar unas obras, que fueron costeadas a través de una derrama por los comuneros, y cuyo resultado es el que se achaca que ha realizado la apelante. Resultado no cuestionado antes por la comunidad de propietarios ya que en la junta celebrada el 25 de julio de 2009 (folios 145 y siguientes), en su punto 3), se aprueban las obras ejecutadas en 2008 y no se reconoce que se haya ejecutado ninguna en 2009. Y no es, como dice la apelada en el hecho quinto de su demanda, hasta la junta general extraordinaria de 27 de noviembre de 2009 cuando se expone a los propietarios el resultado efectivo de las obras acometidas y que han privado a la comunidad del uso de parte del referido elemento común.

Mas como hemos afirmado anteriormente, consideramos que no se ha probado que las obras las ejecutase la apelante, amén del expuesto consentimiento a la apertura de un hueco en la pared de su casa. Y por esta razón el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Lo anteriormente explicado nos lleva a concluir que como fue la comunidad la que costeó las obras acometidas en el cuarto de máquinas del ascensor, puede la misma decidir su demolición, sin que pueda exigirse a la apelante a que las ejecute ella a su costa por, como se ha repetido hasta la saciedad, no haberse acreditado que ella las decidió y costeó. Y sólo podría exigirse a ésta el cerramiento del hueco abierto en su vivienda y que permitía el acceso al referido elemento común, comportamiento que ya ha observado en el curso de este proceso, pero que será objeto de condena por hallarse abierto al tiempo de la interposición de la demanda.

Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones de cualquier índole que consideren bien la apelada bien la apelante ejercitar contra el presidente-administrador-secretario que ejerció acumuladamente estos cargos, según el mismo reconoció, durante más de quince años y de los que fue privado, en contra de su voluntad, en 2009.

SEXTO. La revocación de la sentencia comporta la no imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, se acordará que cada parte asuma las causadas a su instancia. Y ello porque, como se anticipó, se entiende que la demandada colaboró a la realización de unas obras que carecían de la preceptiva aprobación de la junta de propietarios abriendo un acceso desde su propiedad privada a un elemento común, acceso que ha cerrado en el curso del proceso y que, de no haberlo abierto ella, no estaba obligado a cerrarlo en tanto no se resolviese judicialmente esta controversia. Esto es que dicho cierre voluntariamente ejecutado comporta un reconocimiento de que se abrió con su consentimiento. Sin perjuicio, como se ha dicho, de repercutir los perjuicios devenidos de esta declaración contra quien hablando en nombre de la comunidad le dijo que se había consentido la apertura de dicho hueco.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por DOÑA Sacramento , REVOCAMOS la sentencia dictada el 7 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de esta capital , acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y condenar a la demandada doña Sacramento a cerrar, a su costa, el acceso que desde su vivienda ha abierto al cuarto de máquinas del ascensor de la comunidad, absolviéndola del resto de pedimentos contra la misma formulados.

Cada parte asumirá el pago de las costas generadas a su respectiva instancia tanto en la tramitación ante el Juzgado como en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.