Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 249/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00199/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 178/14 ( acumulado autos nº 191/14), procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, Rollo de Apelación nº 249/15 , entre partes, como apelante y demandante (demandada en autos nº 191/14) DOÑA Lucía , representada por la Procuradora Doña Susana María Gonzalo Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Rafael Gómez Goñi, como apelado y demandado (demandante en autos nº 191/14) DON Ángel , representado por la Procuradora Doña Raquel Vázquez Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña María Begoña Vázquez Fernández, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de abril de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de D. Lucía , decretándose el divorcio y disolución del matrimonio celebrado con D. Ángel el 8 de enero de 2.013, con las siguientes medidas definitivas:

1. Quedan revocados los poderes y consentimientos otorgados mutuamente por los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular en el ejercicio de la potestad doméstica bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

2. Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de ambos, Agueda y Eugenia a la madre; siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. Atribución al padre uso y disfrute del domicilio familiar, así como el ajuar y mobiliario del mismo.

4. Establecimiento de un régimen de visitas de las menores a favor del padre, consistente fines de semana alternos, desde las 19:15 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con unión en su caso de los viernes y lunes festivos correspondiente, en cuyo caso el inicio o finalización tendrá lugar dicho día con el mismo horario; así como los martes y jueves, desde las 17:30 hasta las 20:00 horas, y los miércoles, desde las 12:30 hasta las 14:40 horas. Mitad de vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

5. El padre, deberá abonar a sus dos hijos menores, en concepto de pensión alimenticia, 400 euros mensuales, mediante ingreso en cuenta designada al efecto por la madre dentro de los 5 días de cada mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Así como dos terceras partes de los gastos extraordinarios de las menores, previa exhibición de presupuesto y/o factura.

6. Se declara disuelta la sociedad de gananciales; que podrá ser liquidada una vez firme la presente resolución.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Lucía , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Doña Lucía se promovió demanda de divorcio frente a su esposo Don Ángel , solicitando que se declarara haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, se le confiriera a ella la guarda y custodia de las hijas menores, estableciéndose un régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos desde las 19:15 del viernes hasta las 20:00 del domingo y martes y jueves desde las 12:30 hasta las 14:40; en cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, solicita que las pasen los menores la mitad con cada progenitor y en cuanto a las vacaciones de verano un mes con cada litigante. Respecto a la pensión alimenticia, interesa que el padre abone en dicho concepto la cantidad de 400 € al mes para cada hija, siendo dos las hijas del matrimonio que en la actualidad tienen 11 y 7 años de edad, respectivamente y que además de ello el padre satisfaga en 2/3 los gastos extraordinarios, enumerando diversos gastos que reputa que tienen ese carácter. El uso del domicilio conyugal, que es propiedad del padre de Don Ángel , solicita que le sea concedido a éste y finalmente interesa le sea concedida una pensión compensatoria por cuantía de 300 € mensuales durante un plazo de cinco años.

Por su parte Don Ángel había promovido también demanda de divorcio frente a Doña Lucía solicitando, además de la disolución del matrimonio por causa de divorcio, que le fuera conferido el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal; que la guarda y custodia de los hijos se le concediera al padre, siendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre o subsidiariamente se acordara la guarda y custodia compartida, y en cuanto a los alimentos de las hijas, a la vista de su petición principal respecto a ostentar él la guarda y custodia de las dos niñas, interesa que Doña Lucía contribuya mensualmente con la cantidad de 200 € para cada hija.

En el acto del juicio se retiró por la defensa de Doña Lucía la petición relativa a la pensión compensatoria y en cuanto al Ministerio Fiscal solicitó que los alimentos de las niñas se fijarán, a la vista de los ingresos de cada litigante, en 500 € mensuales, y respecto a los gastos extraordinarios, interesó se mantuvieran la medida acordada en el auto de medidas de fecha 28 de marzo de 2.014, en el cual el padre debía contribuir a los gastos extraordinarios en dos terceras partes de los mismos.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia en la que acordó, además de la disolución del matrimonio por causa de divorcio, que la guarda y custodia de las hijas correspondiera a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; atribuyó al padre el uso y disfrute del domicilio familiar así como el mobiliario del mismo; estableció un régimen de visitas de las menores con su padre consistente en fines de semana alternos desde las 19:15 del viernes hasta las 20:00 del domingo, con unión en su caso de los viernes y lunes festivos correspondientes, en cuyo supuesto el inicio o finalización tendrá lugar dicho día con el mismo horario; asimismo estableció que las niñas estuvieron con su padre los martes y jueves desde las 17:30 hasta las 20:00 y los miércoles desde las 12:30 hasta las 14:40; en cuanto a las vacaciones de verano Navidad y Semana Santa, se estipula que sean por mitad con cada progenitor. Finalmente, acordó que el padre abonará a sus dos hijas menores en concepto de pensión alimenticia 400 € mensuales y que abonará las dos terceras partes de los gastos extraordinarios de las menores, previa exhibición de presupuesto o factura. Frente a esta resolución interpuso Doña Lucía el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Solicita Doña Lucía la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se acuerde que el padre ha de contribuir a los alimentos de las hijas con la cantidad de 400 € mensuales para cada niña y que además de ello satisfará dos terceras partes de los gastos extraordinarios de las menores, señalando los que considera que merecen ese carácter en este momento. Asimismo interesa una modificación del régimen de visitas fijado en la recurrida, de modo que en lugar de lo establecido en caso de falta de acuerdo de los progenitores se fije el siguiente: fines de semana alternos desde las 19:15 del viernes hasta las 20:00 del domingo; martes y jueves desde las 12:30 hasta las 14:40, que es la hora del almuerzo, con intercambios a través del centro escolar. En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, las pasarán las niñas por mitades con cada progenitor y las vacaciones de verano un mes con el padre y el otro con la madre. En todo caso las menores habrán de ser recogidas y entregadas en el domicilio familiar. Por el apelado se solicitó la confirmación de la sentencia.

Por lo que se refiere al régimen de comunicación del padre con las hijas, debe señalarse que en lo relativo a los fines de semana alternos el horario postulado es el mismo que el de la sentencia y lo mismo ocurre con los períodos vacacionales, que se establecen por mitad en la sentencia recurrida, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, siendo un extremo que sí se puntualiza en el recurso de apelación el que las menores sean recogidas y entregadas en el domicilio familiar, aclaración que no se cumplimentó y que se acoge en esta apelación. Por lo que se refiere a las visitas semanales, en la sentencia recurrida se establecen los martes y los jueves desde las 17:30 hasta las 20:00 y los miércoles en el tiempo del almuerzo desde las 12:30 hasta las 14:40. En este extremo solicita la parte apelante la puntualización de que cuando la visita es en la hora de la comida, la recogida y la entrega sea en el centro escolar, puntualización que la Sala estima. Cuestión distinta es la referida a si las visitas semanales deben ser las fijadas por el juzgador 'a quo', que consisten en tres días a la semana, uno de ellos con distinto horario, o si se acoge la petición de la apelante de que las visitas semanales se reduzcan a dos y se refieran a la hora del almuerzo. La parte apelante sustenta su pretensión en la afirmación de que las niñas llegan muy cansadas después de la comunicación con el padre y no están en condiciones de hacer los deberes y aunque nada más volver del colegio tenían un tiempo para hacerlos, es lo cierto que ese tiempo quedaba disminuido porque las niñas merendaban y cuando su padre venía a buscarlas no habían terminado sus actividades escolares, sobre todo o fundamentalmente la pequeña, según manifestó su madre en el acto el juicio. Sobre estas alegaciones debe efectuarse la precisión de que en el momento en que se celebró juicio las menores tenían un régimen de visitas con el padre establecido en medidas provisionales que suponía el retorno al domicilio materno a las 22:00 y que el padre las recogiera a las 19:15, mas esta situación fue corregida a través del horario fijado en la resolución recurrida. De otro lado, en el informe pericial del equipo psicosocial adscrito a los juzgados se propuso como régimen de comunicación adecuado el establecer un sistema de estancias paterno-filiales consistente en dos visitas semanales a la hora del almuerzo, señalando las informantes en sus consideraciones que la progenitora ha venido ostentando el rol de principal cuidadora de las menores, gestionando adecuadamente las necesidades integrales de las mismas y que el progenitor diversamente 'ofrece propuestas de ejercicio parental que no avala suficientemente con su nivel de implicación ni con el resto de datos que aporta'. No obstante este informe, en el que basa la apelante su petición, la Sala estima que también el padre debe involucrarse en el tema de los deberes con las niñas, habiendo manifestado el apelado en el acto el juicio que tiene un horario flexible, trabajando en la actualidad como jefe de almacén en una empresa de su padre, por ello la Sala estima adecuado mantener el pronunciamiento de la recurrida.

Por lo que se refiere a los alimentos de las menores, el padre presentó nóminas acreditativas de que en la actualidad cobra 1.200 € mensuales, frente a los 1.800 € mensuales que ganaba como gerente de la empresa antes de la ruptura matrimonial, y aunque a la Sala le suscita dudas como al Ministerio Fiscal ese repentino cambio económico, lo cierto es que lo acreditado en autos son los 1.200 € mensuales, desconociéndose los ingresos de Doña Lucía , salvo los que ella misma declara, manifestando que sus ingresos los fija en unos 600 € mensuales obtenidos por su trabajo en viviendas en las que presta sus servicios, y así manifestó que trabajaba de 7 a 12 de la mañana unos días y otros días, que concretó que generalmente eran lunes, miércoles y viernes, trabajaba de siete de la mañana a tres de la tarde. Igualmente declaró que ahora ya no residía en Mieres, sino en Pola de Lena, y que pagaba por el alquiler de la vivienda en la que reside con su actual pareja, que estaba en el desempleo, y las niñas 350 € mensuales. Diversamente el apelado admitió que la vivienda en la que reside es de su padre y que no abona cantidad alguna por ello, si bien matizó que ese chalet está en venta y que con su presencia en el mismo se pretendía evitar el que se realizaran daños a la vivienda. Igualmente manifestó que ha contratado una persona, que acude tres veces a la semana para realizar la limpieza. A la vista de los datos expuestos, la Sala estima que es pertinente fijar la pensión de las niñas en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 500 € mensuales para las dos, esto es 250 € para cada niña, manteniéndose el sistema de actualización y revisión fijado en la recurrida.

En lo tocante a los gastos extraordinarios, el juzgador 'a quo' fijó el porcentaje con que debía contribuir cada progenitor, siendo el mismo aceptado por la parte recurrente, quien solicita se consideren como gastos extraordinarios las clases de inglés, natación, las comidas de las menores en casa de la abuela materna y gastos médicos trimestrales con visitas a Madrid. Pues bien, en esta resolución, si bien puede determinarse qué gastos tienen el carácter de extraordinarios, también dispone la LEC, concretamente en su art. 776.4 , que los gastos extraordinarios que no estén previstos en las medidas definitivas se siga un procedimiento para la determinación de si el pretendido gasto tiene o no el carácter de extraordinario. A la vista de lo expuesto señala la Sala, ya en este momento procesal, que los alimentos de los hijos no tienen el carácter de gasto extraordinario sino de gasto ordinario y sin que le haga mutar de carácter el hecho de que las menores varios días a la semana coman en la casa de los abuelos maternos por razones laborales de la demandante, pues tal pago es una cuestión solamente atribuible a la recurrente, que será quien habrá de pagar si así lo considera a sus padres la cantidad que estime procedente por el servicio que ellos le prestan, pero lo que no puede pretender es que el padre de las niñas dé una pensión para alimentos de éstas y además haga frente al gasto de comedor en casa de los abuelos maternos. En suma, no cabe entender, como considera la recurrente, que la alimentación en sentido estricto cuando se recibe en otro lugar que no sea el domicilio de la madre pase a tener el carácter de gastos extraordinario, como tampoco se puede pretender que se determine en este procedimiento que tienen el carácter de extraordinarios las clases de inglés y natación cuando en el acto del juicio se manifestó que la única actividad extraescolar que están haciendo las menores era la de gimnasia dentro del mismo centro, no habiéndose acreditado el propósito real de que las menores recibieran esas clases, ni en qué horario ni con qué frecuencia. Por lo que se refiere a los gastos médicos que se devengan trimestralmente con ocasión de llevar a la niña mayor a que reciba asistencia médica en Madrid, tal gasto fue conceptuado como gasto extraordinario en el auto de 30 de octubre de 2.014 dictado por el mismo órgano judicial que el de las medidas provisionales de la sentencia de divorcio.

TERCERO.-Dado el parcial acogimiento recurso no procede hacer expresa imposición en cuanto las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Lucía contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de abril de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de fijar los alimentos de las hijas a cargo de Don Ángel en la cantidad de 500 € mensuales, 250 € para cada hija, suma que se revisará anualmente y se hará efectiva en la forma fijada en la resolución recurrida. Se acuerda que la entrega y recogida de las menores por parte del progenitor no custodio se efectúe en el domicilio de la madre, con la única salvedad de la comunicación intersemanal de los miércoles, en cuyo supuesto se recogerá y se devolverá a las niñas en el centro escolar. Debiendo en cuanto a los gastos extraordinarios estar a lo establecido en el Fundamento Jurídico Segundo 'in fine' de la sentencia.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.