Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 570/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4DEPALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00199/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 570/2014

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE ACCIDENTAL

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 199/2015

En Palma de Mallorca a quince de Junio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Modificación de Medidas de Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo el nº 1029-2013, Rollo de Sala nº 570- 2014, entre partes, de una como demandante-apelantea D. Aquilino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. SARA COLL SABRAFIN, asistido de la Letrada Dª. MARIA MARGARITA CALAFAT VIVES, y de otra, como demandada-apeladaa Dª. Nieves , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA CLARA SIQUIER ASTRAY, asistida de la Letrada Dª. PURIFICACION DOMINGUEZ DOMINGUEZ. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 10 de Julio de 2014 ,cuya parte dispositiva dice:

'Desestimo la demanda de modificación de medidas complementarias de divorcio presentada por Don Aquilino contra Doña Nieves .

No se hace expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el recurso por sus trámites, por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, desestimó la demandada de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por el señor Aquilino con la pretensión de establecer una guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto a la hija común atendiendo fundamentalmente al resultado de la exploración de la menor.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el padre actor interesando su revocación y la estimación de la demanda estableciendo un sistema de guarda y custodia compartida de la hija común, y subsidiariamente se rebaje la pensión de alimentos hasta la cantidad de 180 euros al mes.

SEGUNDO.-Conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el Juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de 'favor filii' cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica, así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. Los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, sino los de los hijos.

El Art. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir, el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida.

El TS viene señalando que la redacción del artículo 92 del CC nos permite concluir 'que la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, se dictó en el año 2007, en fecha 14 de diciembre, sentencia de divorcio aprobando la propuesta de convenio regulador de los efectos del divorcio de 23-10-2007. En dicho convenio se atribuyo a la esposa la guarda y custodia del hija común de los litigantes, Celsa , nacida el día NUM000 de 2005, y se atribuyó al padre un régimen de visitas consistente en que el padre estaría con la niña desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes que la dejaría en la entrada del colegio. Alternativamente desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, la mitad de vacaciones escolares de navidad y pascua y el mes de agosto.

Se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre la suma de 300 euros al mes, así como el abono de los gastos escolares al inicio del curso escolar en septiembre, de libros, material escolar, camisetas, chándales y zapatillas de deporte y la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar atribuido a la madre y a la hija.

En aquel entonces la niña tenía 2 años. En el momento de dictarse sentencia en primera instancia contaba con 9 años de edad.

La madre vive con su actual pareja, Matías , desde hace dos años residiendo en la actualidad en la Costa de la Calma y el padre ha contraído matrimonio en fecha 10-7-2013, de cuyo matrimonio nació el día NUM001 -2013 una hija llamada Noemi . Vive en Paguera, lugar al que acude al colegio Celsa .

El actual compañero de la demandada trabaja en un Rent a Car. La esposa del actor no trabaja dedicándose al cuidado de su hija Noemi .

Ambos progenitores viven de alquiler en la actualidad, abonando el apelante una renta de 750 euros, según manifestó, y la madre apelada satisface un alquiler, también según sus manifestaciones, de 600 euros mes.

La que fue vivienda familiar ya no existe y se dio en adjudicación en pago por no poder hacer frente a la hipoteca.

Se ha practicado en primera instancia la exploración de la menor Celsa , y en base a la misma el juez 'a quo' desestima la demanda.

CUARTO.-Esta Sala examinado lo actuado durante el acto del juicio y el resultado de la exploración de la menor considera que debe revocarse la decisión judicial.

La niña de 9 años de edad, manifestó: que vive el mismo tiempo en casa de su padre que en casa de su madre, que hace mucho tiempo que siguen este sistema, que quiere estar con su madre, pero que también quiere ver a su padre, pero no tanto que quiere vivir con su madre y ver a su padre de vez en cuando, pero no tanto como ahora. Que es por que a veces Carina y su padre le gritan, que también le gritan en casa de su madre, cuando se lo merece; que no se lleva bien con la pareja de su padre que ese es el motivo por el que no quiere vivir con él; que su hermana tiene 6 meses, que se lleva muy bien, que desde que esta con Carina su padre, ella siente que su padre ya no juega con ella; que ha cambiado desde que está con esta pareja; que en casa de su madre es Matías quien le ayuda con los deberes y las matemáticas, que por eso esta más a gusto en casa de su madre'.

Vemos pues que no existe ningún motivo grave o importante por el que Celsa no quiera seguir como hasta ahora, y lo que se trasluce es que Celsa se lleva bien con su padre pero esta un poco celosa de la nueva mujer del mismo.

No cabe duda que en los periodos en que Celsa esta con su padre, este al igual que la madre, ejerce su custodia, porque vela por ella la educa, la tiene en su compañía y le procura una formación integral y este derecho deber lo ejercita el padre de forma absolutamente igual que la madre, y ello supone de facto una custodia compartida, como señala el juez 'a quo', sin que hasta la fecha se haya producido hecho relevante alguno que desaconseje decretarlo judicialmente.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos Art. 777.5 de la LEC , 770.4.2 antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad.

En el caso que nos ocupa, consideramos, que Celsa no es que no quiera estar con su padre el mismo tiempo que con su madre, ni que no se sienta cuidada y atendida por él. Lo que sucede es que el padre ha tenido una nueva hija y ha contraído matrimonio, y ello supone compartir con más gente el tiempo que antes le dedicaba solo a ella.

Por lo tanto, creemos que en este caso el interés de Celsa pasa por el establecimiento judicial de una custodia compartida por semanas alternas y en definitiva por la estimación integra de la demanda presentada por el padre, sin otro interés distinto que el bienestar de su hija, o al menos no se ha revelado en autos un interés diferente. Sorprende a esta Sala la oposición de la madre a la estimación de la demanda, sin interesar ella una edificación de medidas para reducir los tiempos de estancia padre e hija, cuando de ser cierto lo que manifestó en juicio, lo lógico sería intentar reducir dichas estancias.

En definitiva y por lo dicho procede estimar el recurso en su integridad, de suerte que como consecuencia de la custodia compartida cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios y cotidianos de la niña cuanto la tenga en su compañía, satisfaciendo los gastos extraordinarios de la misma por mitad, en la forma peticionada en la demanda que se estima en su integridad.

QUINTO.-Dado el sentido de la presente resolución y no obstante el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, dado el predominante interés publico de las cuestiones debatidas y sin que proceda especial pronunciamiento acerca de causadas en esta instancia.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. JOSE CASTRO RABADAN, en nombre y representación de D. Aquilino contra la sentencia de fecha 10 de Julio de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma de Mallorca en los autos de Modificación de medidas de divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSy en su lugar : ESTIMANDOen su integridad la demanda presentada por el procurador...en nombre y represtación de don Aquilino contra Dª. Nieves acordamos la modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 14 de Diciembre de 2007 en el siguiente sentido:

La guarda y custodia de la hija menor común, Celsa , se atribuye a ambos progenitores conjuntamente por semanas alternas de lunes a lunes (que el momento del intercambio del menor sea los lunes a la salida del colegio o a las 17.00 horas en el lugar de costumbre) rigiendo este sistema, durante el periodo lectivo de la menor.

Respecto a las vacaciones escolares. Navidad, semana santa y verano serán disfrutadas por mitades entre ambos progenitores (correspondiendo la elección en años pares a la madre y los impares al padre). Las vacaciones de verano se distribuirán igualmente por mitad entre ambos padres por periodos quincenales alternos con la misma facultad de elección.

Cada progenitor hará frente y a su costa a los gastos ordinarios de comida, farmacia, vestido y alimentación de la hija menor durante el tiempo que se halle en su compañía. Siendo los gastos extraordinarios de la misma sufragados por mitades.

2) No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.