Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 828/2013 de 02 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 828/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1060/2011

S E N T E N C I A Nº 199/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1060/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de DOÑA Camino , representado por la procuradora DOÑA NOEMI XIPELL LORCA y dirigido por el letrado D.PERE RIBA MASJUAN , contra D. Roman , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo de estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Camino representada por la Procuradora Dª Noemí Xipell Lorca asistida por el Letrado D. Pere Riba Masjuán contra D. Roman el cual ha sido declarado en situación de rebeldía procesal en este procedimiento ,declarando no haber lugar a la privación de patria potestad, y haber lugar a la atribución del ejercio de las funciones de la patria potestad a la madre sobre la hija común Encarnacion .

Sin expresa imposición de las costas procesales de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento ordinario de privación de patria potestad, estimatoria parcial de la demanda deducida por la Sra. Camino es objeto de recurso por la demandante quien reitera en esta alzada su principal petición de privación de titularidad potestad parental al Sr. Roman sobre la hija común menor de edad, Encarnacion . El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-La cuestión controvertida en esta alzada se ciñe en determinar si en este caso concreto existe causa suficiente para decretar la privación de la potestad parental del padre Sr. Roman sobre la menor , Encarnacion , hija común de ambos litigantes.

Como la sentencia apelada expone en el fundamento cuarto la privación de la potestad parental es una medida que habrá que adoptar siempre con carácter excepconal y solo cuando existan causas muy justificadas y siempre en beneficio de los hijos.

Tras valorar la prueba concreta existente determina que no se ha acreditado un total desinterés por parte del padre ni una total dejadez de la función paternofilial sino una discontinuidad en la relación. Añade que la demanda basa su petición en el impago de la pension de alimentos y considera que este solo dato no es suficiente para privar de la patria potestad al padre pero sí para atribuir en exclusiva el ejercicio de las funciones parentales a la madre y ello 'en aras de facilitar a la madre guardadora todas las gestiones y trámites que necesite para el buen desarrollo del menor'.

TERCERO.-El examen de esta pretensión debe realizarse al socaire del principio del 'favor filii', auténtico informador en esta materia, como expresamente recoge el preámbulo del Código Civil de Catalunya aplicable por razones de vigencia temporal al supuesto enjuiciado y se concreta en los artículos 233-8 , 236-6.236-7 , 236-10 y 236-13 CCC del Código Civil de Catalunya.

Debe significarse de entrada que, como la sentencia apelada consigna, la privación judicial de la patria potestad, es de aplicación restrictiva por la jurisprudencia y, según dispone el artículo 236-6.6 CCC, no afecta a la obligación de hacer todo lo necesario para asistir a los hijos menores ni a la de prestarles alimentos en el sentido más amplio, pero se trata de una medida que la ley contempla en interés del menor y consecuentemente reserva para casos excepcionales pues exige el incumplimiento grave o reiterado por el padre o la madre de los deberes inherentes a la potestad, ( artículo 236-6.1 CCC), debiendo la autoridad judicial acordar en beneficio e interés de los hijos su recuperación cuando haya cesado la causa que había motivado su privación ( 236-7 CCC).

El TS en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005 , recoge la doctrina consolidada sobre el particular y señala al respecto que '..sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad , juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'. Sigue diciendo la referida sentencia que 'en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma...'.

Los litigantes son padres de una hija, Encarnacion , nacida el NUM000 de 2005 en Palo Alto ( USA). En la sentencia de divorcio dictada el 23 de mayo de 2008 dictada en rebeldía del Sr. Roman se estableció la guarda materna y una pensión de 250 euros con cargo al padre. Ya en aquel momento no se fijó régimen de relacion paternofilial en atención a las circunstancias acreditadas en aquel procedimiento (total desapego del padre respecto a la hija) y las alegadas por la madre ( consumo de drogas, patología mental grave - esquizofrenia- etc..), específicamente consignadas en la sentencia de divorcio.

En este procedimiento la Sra. Camino solicita la privación de la patria potestad del demandado respecto a la hija por cuanto desde aquella fecha no abona la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio precedente y ha abandonado a la esposa e hija, desentendiéndose de todas las obligaciones y responsabilidades afectivas, económicas y de todo orden respecto a la menor. Añade la recurrente que el demandado no ha comparecido y ha sido declarado en situación de rebeldía procesal subrayando que desde el año 2008 se encuentra en ignorado paradero. Concluye la recurrente que el incumplimiento grave y reiterado por parte del demandado de sus deberes paternofiliales de forma total y absoluta justifica la privación de la potestad parental ex artículo 236-6.2 CCC.

Los hechos acreditados en este proceso son coincidentes con los existentes al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio donde ya se relató una situación de desapego, inestabilidad y fragilidad de la figura paterna. La hija continúa bajo el exclusivo cuidado de la madre quien constituye su único referente. El contacto con el padre es inexistente dado que el padre desde aquella fecha desatiende cualquier necesidad afectiva o económica de la hija. En este proceso tambien ha sido declarado en situación de rebeldía procesal el Sr. Roman .

De lo expresado y como la sentencia apelada razona, no se advierten razones que obliguen, en beneficio de la hija común, a privar al padre total o parcialmente de la función de la patria potestad como la recurrente pretende.

Pese a constatarse un efectivo incumplimiento de los deberes paternofiliales de cuidado y asistencia por parte del padre de éste no se desprende un peligro grave y actual para la menor derivado de esa dejación que exija, en beneficio de la hija común, sancionar al padre con la privación total o parcial de la titularidad de la patria potestad. No hay base fáctica suficiente para la privación de la patria potestad por no existir el incumplimiento en la intensidad y entidad exigidas por la norma y la interpretación jurisprudencial antecitada.

En definitiva no se ha acreditado peligro, perjuicio o perturbación para el hijo, más allá de la pasividad, desapego o indiferencia del padre hacia él, por lo que no concurre en este caso causa jurídica relevante y determinante de su privación a la luz de la jurisprudencia que interpreta los artículos aplicables al supuesto debatido.

Sin embargo esta situación concurrente y la constatación de la ausencia del padre y de su falta de interés en el devenir cotidiano del hijo dificultan gravemente el ejercicio conjunto de la potestad de lo que deriva la conveniencia de acordar, como se ha resuelto en la instancia, la atribución del ejercicio exclusivo por la madre al amparo de lo dispuesto en los artículos 236.10 y 236.13 del Código Civil Catalán.

El ejercicio exclusivo acordado en la instancia y que este tribunal mantiene deberá ser inscrito de oficio en la inscripción de nacimiento del hijo para lo que deberá remitirse el correspondiente exhorto al Registro Civil Central en el que consta inscrito el nacimiento de la hija Encarnacion .

CUARTO.-La integración de la sentencia de instancia en el sentido expuesto en el fundamento precedente justifica la interposición del recurso y es asimilable a la existencia de dudas de hecho o de derecho concurrentes y definitivamente resueltas en esta alzada procedimental lo que determina no efectuar especial declaración sobre las costas causadas ( artículo 398.1º en relación con el 394.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA NOEMI XIPELL LORCA en nombre y representación de DOÑA Camino contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2013, del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona número 1060/11 y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución integrándola en el único sentido de ordenar que el ejercicio exclusivo acordado en la instancia y que este tribunal mantiene sea anotado de oficio en el margen de la inscripción de nacimiento de la hija para lo que deberá remitirse el correspondiente exhorto al Registro Civil Central en el que consta inscrito el nacimiento de la hija Encarnacion .

No procede efectuar especial declaración de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.