Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 692/2013 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 692/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 25 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 980/2012

S E N T E N C I A núm. 199/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 980/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra MUTUA GENERAL DE SEGUROS - EUROMUTUA, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEG, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de MUTUA GENERAL DE SEGUROS - EUROMUTUA, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEG contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 29 de julio de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez frente a 'MUTUA GENERAL DE SEGUROS, Sociedad Mutua a prima fija de Seguros y Reaseguros', y estimando también parcialmente la reconvención interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Marina Palacios Salvadó frente a 'ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España', debo condenar a 'MUTUA GENERAL DE SEGUROS, Sociedad Mutua a prima fija de Seguros y Reaseguros' al pago de la cantidad de 8.221,2 euros, más los intereses moratorios desde el día 28 de febrero de 2.011, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de MUTUA GENERAL DE SEGUROS - EUROMUTUA, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEG y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintidos de abril de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitando la acción del artículo 32 LCS , ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA interpuso demanda contra MUTUA GENERAL DE SEGUROS-EUROMUTUA, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEGUROS solicitando su condena al pago de la cantidad de 10.219,69 , más los intereses legales y costas. Exponía que tenía contratada con Doña Lorenza una póliza de seguro que cubría entre otros, el riesgo que pudieran ocasionarse en la vivienda de su propiedad, sita en Blanes, AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 ; que la demandada era la aseguradora de la Comunidad de Propietarios de dicho edificio, cubriendo los daños que se pudieran ocasionar como consecuencia de un incendio en el continente del propio inmueble, correspondiendo al piso asegurado por la actora un capital asegurado por la demandada de 38.669,29 ; que el día 17 de octubre de 2010 tuvo lugar un incendio en la vivienda de la Sra. Lorenza originado en el horno de la cocina, que destruyó la misma y lavadero, instalaciones de agua, gas y electricidad, y afectado el mobiliario del salón comedor, resultando afectada la propia comunidad con daños en el bajante general, que han sido abonados por la actora, y daños por humos en la escalera; que existiendo concurrencia de seguros, conforme a lo establecido en el art. 32 LCS la demandada debe asumir la cantidad que se reclama.

MUTUA GENERAL DE SEGUROS-EUROMUTUA se opuso indicando que en este caso no se hace referencia a fuerza mayor, ni siquiera a causa desconocida, pues como se indica en el informe pericial de ZURICH, al marido de la Sra. Lorenza , también asegurado por RC se le prendió fuego la comida que preparaba en el horno, la sacó sin problemas, pero la volvió a poner sin asegurarse que no había peligro y se marchó de la cocina, al volver ya no pudo evitar un fuego que quemó la vivienda y causó daños en instalaciones comunitarias y privativas. Afirma que pagó 7.487,38 por daños al piso NUM001 NUM003 en concurrencia con ZURICH y 2177.- (más IVA) por la pintura de las zonas comunitarias, y considera que no se le debe porque está subrogada por pago al responsable de todo el daño (confusión de derechos art. 1192 CC ), y no ha tenido en cuenta que MGS SEGUROS ha pagado todo lo que le tocaba en concurrencia. Invoca también pluspetición.

Y formula demanda reconvencional solicitando se condene a ZURICH al pago de 9.857,82 , porque abonó a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 2.351,16 por reparación de la pintura de la escalera, y a los Sres. Lorenza y Julio la cantidad de 7.847,38 , pero como el incendio tuvo su origen en la conducta negligente de los asegurados de ZURICH, y tener asegurada la responsabilidad civil, es ésta quien debe asumir la totalidad de los daños ( art. 23 LCS ).

ZURICH se opuso a la reconvención, pero aceptando su estimación parcial (asume pagar la parte correspondiente de la reparación de la pintura de la escalera, si bien considera que debería haberse aplicado una depreciación, por lo que considera que le corresponde abonar a MGS 1.998,49 ). Niega que respecto a los daños en el continente del piso NUM001 NUM002 , por un total de 7.847,38 , tenga MGS legitimación activa, pues cuando los abonó sabía que ZURICH ya había abonado los daños en el continente de esa vivienda en su totalidad, y había reparado los daños de la Comunidad, sin que ésta tuviera que asumir pago alguno.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando:

'La primera cuestión que debe dilucidarse es la relativa a la concurrencia de seguros y a la cuota de responsabilidad que debe asumir cada una de las compañías aseguradoras.

El artículo 32 de la L.C.S . regula el denominado seguro múltiple en los casos de concurrencia de distintos seguros respecto de un mismo tomador. Si bien es cierto que dicho precepto exige que los seguros hayan sido suscritos por el mismo tomador, la jurisprudencia ha venido considerando los supuestos como el que aquí nos ocupa, como casos asimilados a aquéllos en que existe un único tomador. Así como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de noviembre de 2012 '[...] respecto al requisito de tomador único, ha de significarse que, excepcionalmente, se admite por la doctrina que también exista un seguro múltiple concertado por varios tomadores cuando exista una pluralidad de intereses subjetivos objeto de un mismo aseguramiento, como sucede con los copropietarios de una Comunidad de Propiedad Horizontal sobre las cosas comunes. En estos casos se puede apreciar la existencia de un mismo tomador por cuanto, a pesar de que nominalmente sea la comunidad de propietarios la que contrata, lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, por lo que, en realidad, cada uno de éstos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación en el total de la finca'.

Sentada la anterior premisa, y en aplicación del artículo 32 de la L.C.S ., cada una de las partes deberá contribuir, en atención a la propia suma asegurada, a los daños relativos al continente -que son los daños en los que existe concurrencia de seguros-. Dicha proporción, en atención a la prueba practicada (pág. 9 del dictamen pericial aportado con la demanda) y a los respectivos escritos de demanda y contestación - en los que se asumen como correctos tales cálculos-, es del 72,114% respecto Zurich, y del 27,886% respecto M.G.S. (...)

... la cantidad total de los daños satisfechos por 'Zurich' asciende a un total de 34.744,86 euros, de los cuales 24.525,18 deben ser asumidos por ésta, y 10.219,69 por 'M.G.S.'(...)

...debe examinarse si la cantidad satisfecha por 'M.G.S.' a la Comunidad de Propietarios ha extinguido el derecho de crédito que ostentaba la actora frente a la demandada. El artículo 1.164 del C.C . dispone que 'El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor'. Según ha quedado acreditado mediante los documentos nº 15 y 16 aportados con la demanda, 'M.G.S.' conocía desde el día 9 de marzo de 2.011, que 'Zurich' había satisfecho los daños derivados del incendio respecto de los cuáles existía concurrencia de seguros, y era por lo tanto acreedora de este derecho de crédito frente a 'M.G.S.'. Si bien es cierto que la actora impugnó en el acto de la audiencia previa el documento nº 15 de la demanda, alegando que la fecha de entrega era anterior a la fecha de la propia notificación de 'Zurich', lo cierto es que en el documento nº 16 -relativo al acuse de recibo de Correos- el sello establece como fecha de entrega el día 9 de marzo de 2.011, por lo que la fecha que aparece escrita a mano -y que señala como día de recepción el 8 de febrero de 2.011-, puede reputarse como un mero error material. No existen, por lo tanto, motivos suficientes para dudar de la validez de la notificación realizada por la actora.

Por otra parte, de las testificales de la Sra. Lorenza y Don. Julio , ha quedado acreditado que 'M.G.S.' no pagó el importe que se le reclamaba a la acreedora sino que abonó dicha cantidad a la Comunidad de Propietarios, quien a su vez entregó este importe a los propietarios de la vivienda siniestrada. Ello implica que el pago realizado por 'M.G.S.' no extingue su obligación respecto de la actora, por lo que 'M.G.S.' deberá reintegrarle la cantidad de 10.219,69 euros. Y ello sin perjuicio de las acciones que procedan respecto a un posible enriquecimiento injustificado de la Comunidad de Propietarios.(...)

... pretensiones planteadas en el escrito de reconvención.

... debe señalarse que la defensa de 'M.G.S.' parte de una premisa errónea por cuanto atribuye la responsabilidad civil de los Sres. Lorenza y Julio , única y exclusivamente, a 'Zurich'. El problema es que la reconveniente olvida que la misma, en tanto que aseguradora de la Comunidad de Propietarios, también asume la responsabilidad civil de los daños causados por negligencia de los propietarios de las distintas viviendas que integran el inmueble asegurado (tal y como se establece en la pág. 7 del documento nº 2 aportado con el escrito de contestación), por lo que, como se ha indicado anteriormente, se está frente a una concurrencia de seguros, y por aplicación de los dispuesto en el artículo 32 de la L.C.S ., ambas aseguradoras deberán asumir dicha responsabilidad civil en los términos expuestos en los anteriores puntos de los fundamentos de derecho.

Finalmente, por lo que a la segunda pretensión se refiere, como bien señala 'Zurich' en su escrito de contestación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 32 de la L.C.S ., éste tiene la obligación de asumir la parte correspondiente a la reparación de la pintura de la escalera. (...) aplicar una depreciación de un 15% (...) es correcto'

SEGUNDO.-MUTUA GENERAL DE SEGUROS-EUROMUTUA, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEGUROS expone en su recurso que la demanda principal debió desestimarse porque, aunque el Tribunal Supremo no se haya pronunciado sobre un tema como el que nos ocupa, y exista jurisprudencia menor que sostiene la tesis de la resolución recurrida, el requisito para que una acción al amparo del art. 32 LCS pueda prosperar es que los seguros han de ser concertados por el mismo tomador, sin que sea posible su aplicación extensiva o analógica.

Afirma que no estamos ante un seguro múltiple o cumulativo porque ni el riesgo ni el interés son el mismo en ambos seguros. Que la póliza de ZURICH establece que asumirá la responsabilidad del asegurado como propietario de la vivienda y como morador de la misma, mientras que la póliza de MGS excluye lo que pueda hacer un vecino de la comunidad o personas que con él conviven. Que la responsabilidad civil de este siniestro no está cubierta por MGS y ZURICH, sino sólo por esta última, y no puede reclamar por concurrencia de seguros quien es el asegurador del responsable civil probado y acreditado frente a la aseguradora de daños que no asegura la RC de las consecuencias del siniestro.

Sostiene que, pese a que no acepta la concurrencia en la RC no discute que el tribunal haya rechazado la estimación de los 9.857,82 que se pedían por pago de daños al piso NUM001 NUM002 , pues MGS no debió hacer ese pago después de que ZURICH le hiciera la reclamación porque ese importe ya lo había pagado a su asegurada.

Y solicita se desestime plenamente la demanda de ZURICH, con imposición de las costas a la demandante, y mantenga la estimación parcial de la demanda reconvencional en la cuantía de 1.998,49 .

TERCERO.-Respecto a la cuestión planteada se ha venido dando por los tribunales respuestas no coincidentes, pues se plantean ciertamente serias dudas jurídicas.

El artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro , invocado, para apreciar concurrencia de seguros, que obliga a ambas aseguradoras a participar en el siniestro en proporción a sus respectivas sumas aseguradas, precisa:

a) Que haya una pluralidad de contratos de seguros celebrados por un mismo tomador con varios aseguradores,

b) Que los diferentes contratos de seguro tengan el mismo efecto, es decir, que cubran las consecuencias que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico periodo de tiempo,

c) Que se trate de seguros que operen conjuntamente, lo que excluye los seguros subsidiarios que actúan en defecto de otro, y

d) Que la iniciativa de haber concertado una pluralidad de seguros haya correspondido al tomador del seguro y no a las compañías porque en este último caso estaríamos ante el supuesto de coaseguro del artículo 33.

Respecto del requisito del tomador, si bien el tomador del seguro del hogar es la propietaria de la vivienda en donde se provocó el incendio, en tanto que el tomador del seguro comunitario lo es la comunidad de propietarios, podría admitirse cumplida la exigencia de identidad si se entiende que la comunidad no es más que el conjunto de los propietarios de que se compone y que por consiguiente, y aunque de manera indirecta, los propietarios de los diversos departamentos del inmueble podrían ser conceptuados en este sentido como tomadores de la póliza comunitaria.

La identificación de comunero y comunidad no se plantea cuando estamos hablando de responsabilidad civil de la comunidad frente al comunero, o de comunero frente a la comunidad, y es que la identificación del todo por la parte supone desconocer el interés de los demás comuneros. De hecho la actora acepta la compensación de la suma que le corresponde abonar por los daños causados a la comunidad por su asegurado.

En segundo lugar, y respecto a la identidad del riesgo, es evidente que la misma tan sólo puede apreciarse de manera parcial, pues en tanto que la póliza comunitaria cubre los daños causados a los elementos comunitarios, la póliza de hogar cubre los daños causados en el continente del referido hogar, que podrían coincidir en parte con los elementos comunes que cubre la póliza comunitaria, pero cubre también los daños a terceros y el contenido del propio hogar.

Y llegados a este punto hay quien se inclina por considerar de aplicación el art. 32 LCS , pues existe identidad de tomador y dado que el riesgo cubierto en ambos contratos de seguro resulta idéntico en lo que se refiere al continente de la vivienda, concluye que ambas pólizas cubrían el mismo interés: una el continente (y el contenido) de la vivienda del asegurado, y la otra la vivienda en cuanto comprendida en el continente del edificio asegurado ( SAP Baleares, sec. 3ª, 4-12-2013, Pte : MORAGUES VIDAL, CATALINA, o SAP Barcelona, sección 1 del 8 de abril de 2008 (Ponente: MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH)

Otro sector considera que cuando las aseguradoras cubren el mismo riesgo, pero una de ellas asegura a quien no tiene ninguna responsabilidad en la causación del daño, ésta perfectamente podría repetir contra la aseguradora del causante la cantidad pagada por aplicación del artículo 32, siempre, claro está, que esta última aseguradora cubra también la responsabilidad civil de su asegurado y causante del siniestro , art. 43 y 76 de la LCS . En este supuesto no sería aplicable analógicamente el artículo 32 de la LCS . ( SAP Alicante, sec. 9ª, 28-11-2013, Pte : VALERO DIEZ, JOSÉ MANUEL).

Así afirman que la aseguradora del responsable del siniestro, no puede repercutir lo pagado por riesgo de incendio a la compañía de la comunidad, en realidad perjudicada del mismo, aunque 'es verdad que el art. 32 de la Ley de contrato de seguro está refiriéndose a lo que ha venido definiéndose como 'seguro múltiple' es decir, pluralidad de seguros concertados por el propio tomador; pero al no estar contemplada la concurrencia de seguros en ningún precepto concreto de la Ley de Contrato de Seguros y ante la identidad de razón de evitar un enriquecimiento injusto, se ha venido utilizando el art. 32 como referente analógico en la resolución de estos conflictos.' (SAP, sección 16, de 13 de junio de 2012 Ponente: AGUSTIN FERRER BARRIENDOS).

Este tribunal se inclina por la segunda de las posiciones expuestas, por lo que se revoca la resolución recurrida, pues la actora acepta su responsabilidad civil frente a la Comunidad de propietarios por los daños causados por su asegurada, ya que el incendio se originó en el contenido de la vivienda, y ella aseguraba la responsabilidad civil, y la demandada podría repetir al amparo del art. 43 LCS , pues la aseguradora de la comunidad no aseguraba la RC de los comuneros, como indica en su recurso.

CUARTO.-Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocada en parte la resolución recurrida, sin condena en costas del recurso atendiendo las dudas de derecho existentes ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de MUTUA GENERAL DE SEGUROS-EUROMUTUA, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEGUROS, REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, el veintinueve de Julio de dos mil trece , y desestimamos la demanda interpuesta por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, y ello sin imposición de las costas de la primera instancia ni las del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.