Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 189/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 199

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

SECCION 2ª

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE AYAMONTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 189/15

JUICIO ORDINARIO Nº 792/2013

En la Ciudad de Huelva, a once de junio de dos mil quince.

Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación, y a su vez impugna el recuso e apelación interpuesto de contrario, DOÑA Olga , que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. RAMON VAZQUEZ PARRENO y defendida por el Abogado D. José Mª Jiménez Casanova. Interpone también recurso de apelación DON Amador , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GONZALO CABOT NAVARRO y defendido por el Abogado D. MANUEL GIL CORONADO. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de marzo de 2014, en el juicio antes dicho y cuyo Fallo es como sigue: 'Que en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dña Olga , frente a D. Amador y en consecuencia:

1º.- Declaro disuelto por divorcioel matrimonio celebrado Dña Olga , frente a D. Amador en fecha 9 /12/1992, en Sevilla, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Declaro legalmente disuelta la sociedad de gananciales, quedando igualmente revocados los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado los esposos mutuamente.

3º.- Acuerdo aprobar definitivamente las siguientes medidas:

a.- Guarda y custodia.-La guarda y custodia de las hijo/s menor/es de edad será para la madre y la patria potestad será compartida, siendo preciso el acuerdo de ambos progenitores para cuantas decisiones afecten a los menores.

b.- Se establecerá un régimen de visitasa favor del progenitor no custodio, siendo lo mas conveniente que los progenitores establezcan un régimen amplio y flexible de visitas que será el siguiente:

Fines de Semana Alternos, El padre tendrá en su compañía a la menor, desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo hasta las 20.00 horas.

Vacaciones de Navidad .- -En navidad, se dividirán: Desde el último día de Colegio de la menor, a las 18.00 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 18.00 horas. Y el segundo período desde el día 30 de Diciembre a las 18.00 horas hasta las 18.00 horas del último día previo a la continuación del periodo escolar de la menor.

Vacaciones de Semana Santa .- - En semana santa, se dividirá en dos períodos: desde el viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18.00 y desde el Miércoles Santo a las 18.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 18.00 horas.

Vacaciones de verano .- - En verano, se dividirá: Desde el primer día de vacaciones, a las 18.00 horas, hasta el 31 de Julio a las 18.00 horas. Y el segundo período desde las 18 horas del 31 de Julio hasta el día inmediatamente anterior a la finalización de vacaciones estivales hasta las 18.00 horas.

c. -A Dña Olga , se le atribuye el uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiarsita en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 del EDIFICIO000 de Isla Cristina y la plaza de garaje anexa, la cuál deberá abonar todos los gastos y suministros de uso individualizado de dicha vivienda( ejemplo; basura, gas, agua, electricidad, etc..).

d.- A D. Amador se le atribuye el uso y disfrute exclusivo de la vivienda sita en c/ DIRECCION001 NUM003 en Benacazón (Sevilla), el cuál deberá abonar todos los gastos y suministros de uso individualizado derivados del uso de dicha vivienda( ejemplo; basura, gas, agua, electricidad etc...).

e.- Las cargas del matrimonio, como son los prestamos hipotecarios de ambas viviendas y los demás gastos e impuestos que graven la propiedad de los inmuebles( como por ejemplo IBI) se abonarán al 50% por ambas partes.

f.- Se atribuye a la Sra. Olga el uso y disfrute del vehículo marca Renault Scenic, matricula ....- WRM , por un periodo de 6 meses y el uso del vehículo marca Renault Gran Scenic, matricula ....- CNL , al Sr. Amador , por un periodo de 6 meses, al termino de cada periodo se alternaran cada cónyuge en el uso del otro vehículo por un periodo igual de 6 meses. Todos los gastos de ambos vehículos como ejemplo, de Seguro Obligatorio, así como impuestos de Circulación y demás gastos derivados del uso y propiedad de ambos vehículos, serán abonados al 50% por ambas partes, previa acreditación documental.

g.- Se fija a cargo del padre y a favor de la menor una pensión de alimentospor importe de 530 euros mensualesque se ingresarán por anticipado mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto desígnela madre, y se actualizará anualmente conforme a la evolución que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público o privado que lo sustituya.

h.- Los gastos extraordinariosque serán sufragados por mitad por ambos progenitores, considerando como tales los generados por necesidades de la menorque tengan la consideración de tales, como gastosde ortodoncia, ortopedia, óptica y demás tratamientos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o por el seguro privado que puedan tener las partes, así se entiende también los gastosfarmacéuticos, matrículas, libros y material escolar, clases particulares o uniformes, que serán sufragados por mitad por ambos progenitores, previo acuerdo entre las partes en su realización y acreditación documental.

4 .- Acuerdo dar por terminado el presente procedimiento.

5 .- Sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la presente instancia'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y al haber cesado el magistrado designado como ponente se designa como Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- De la pensión de alimentos.

El pronunciamiento 3 del Fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se acuerda y aprueba definitivamente la siguiente medida: g.-Se fija a cargo del padre y a favor de la menor una pensión de alimentos por importe de 530 euros mensuales que se ingresaran por anticipado mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a la evolución que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público o privado que los sustituya.

En su recurso de apelación, doña Olga solicita que se dicte sentencia que, revocando la de instancia, señale como pensión de alimentos la ascendente a 900€ u 800€ alternativamente en cómputo mensual o la subsidiaria de 690€. Se alega básicamente en el citado recurso que la sentencia dictadaen Primera Instancia es errada y contraria a derecho por haber hecho una incorrecta utilización de las tablas al referirlas a los alimentos estrictosensu (alimentación, vestido y calzado) y no haber tenido en cuenta que dichos gastos excluyen los gastos de educación y vivienda, y que el hecho de que se produjera un acuerdo en temas como el IBI y la hipoteca por mitad (gastos de vivienda) y no de forma proporcional tal y como indican las tablas hizo presumir a la recurrente que dichas tablas no serían ya de aplicación, por cuanto que la determinación por acuerdo de dichas tablas harían salir la resolución sobre alimentos del ámbito de dichas tablas y señalar los mismos conforme a derecho y teniendo en cuenta las capacidades del que presta los alimentos y la necesidades de la menor que ha de recibirlas.

En su recurso de apelación, don Amador solicita que se establezca una pensión alimenticia a favor de la hija del matrimonio y con cargo al padre por importe de 400€ mensuales, pagaderos entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que a tales efectos designe la madre, actualizable anualmente de conformidad con las variaciones porcentuales que experimente el Indica de Precios al Consumo con fecha 1 de enero de cada anualidad, hasta la emancipación de la menor y siempre cuando resida en compañía de la madre. Además añade, que debe entenderse incluidos en la referida pensión los gastos ordinarios usuales que reseña, y que no debe entenderse incluidos en la pensión los gastos ordinarios no usuales que también reseña, que deben ser siempre consensuados entre las partes.

En su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto de contrario, doña Olga impugna la sentencia y solicita que se declare la obligación de prestación de alimentos por parte de don Amador con respecto a su hija Gracia desde la fecha de presentación de la demanda el día 15 de octubre de 2013 y no desde la fecha de notificación de la sentencia el día 26 de marzo de 2014.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación de ambas partes y solicita que se confirme íntegramente la sentencia.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, respecto a la pensión de alimentos, tras citar los diversos preceptos de aplicación y señalar a que la finalidad perseguida a la hora de establecer una pensión alimenticia con cargo al progenitor con el que convivan habitualmente los menores es que estos puedan seguir disfrutando de un nivel de vida acorde con los usos sociales y, en la medida de lo posible, con el mantenimiento de la familia vigente la convivencia, se dice literalmente: 'En cumplimiento de la normativa expresada, la cuantía de los alimentos deben tener en cuenta las necesidades de los hijos y el caudal delalimentante, en todo caso la madre, por la prueba practicada, llega a determinarse que el Sr. Amador , percibe un rendimiento neto del trabajo por importe de 58,.392,36 euros, según declaración del IRP del año 2012 y la Sra. Olga , obtiene un rendimiento neto del trabajo por importe de 31.069,80€ euros, según declaración anual del IRPF ejercicio 2012. En segundo lugar se atiende igualmente a la capacidad económica del padre, que ha de contribuir, proporcionalmente a los alimentos de la menor de manera efectiva, dando cumplimiento al derecho deber que le viene impuesto en el artículo 35 [39] de la CE , y aplicando las tablas de calculo para las pensiones de alimentos establecidas por el Consejo General del Poder Judicial, parece que la pensión adecuada es 530 euros, atendiendo también a lo informado por el Ministerio Fiscal.'

En el auto dictado el día 19 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia denegando la aclaración de la sentencia solicitada por la el Sr. Amador se dice: 'En el presente caso no existe error material puesto que se fija la pensión por esta juzgadora en 530 euros en aplicación de las tablas CGPJ y a lo informado por el Ministerio Fiscal sin que coincida la cantidad solicitada por este último en la vista.'

Visionada la grabación de la vista no aparece en modo alguno que los acuerdos alcanzados en otros extremos conllevara la no aplicación de las tablas elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, que no se olvide tienen carácter orientador, aunque constituyen una herramienta útil en orden a introducir una cierta seguridad, pues como se dice en su memoria explicativa: 'incrementa los niveles de previsibilidad de la respuesta judicial, aumenta la seguridad jurídica y facilita acuerdos y soluciones de auto-composición en este tipo de procesos, evitando en buena medida los costes sociales de los procesos contenciosos'. También resulta del visionado de la grabación que solo quedaron como hechos controvertidos la determinación del importe de la pensión alimenticia y los gastosno incluidos en la misma, y que en el trámite de conclusiones el Fiscal consideró como adecuada una pensión de 550€.

Por este Tribunal se considera acreditado que los ingresos netos obtenidos por ambos cónyuges en al año 2012 son los recogidos en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, pues se concede mayor credibilidad a la declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (ya que no solo son efectuadas por los propios contribuyentes sino que son comprobados por los servicios de la Administración de Hacienda), que a la certificación expedida por Endesa correspondientes al año 2013 relativa a los ingresos obtenidos por el Sr. Amador .

Al margen, como ya se ha dicho, de su carácter orientador, es lo cierto que la juzgadora de Primera Instancia, tal y como resulta de la sentencia y confirma el posterior auto, afirma haber aplicado las tablas elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial para la determinación de la cuantía de la pensione alimenticia de la hija a cargo del padre, si bien dicha aplicación se ha efectuado de forma incorrecta, pues dado que la guarda y custodia de la hija se ha atribuido a la madre, que sus ingresos netos mensuales ascienden a 2.589€ y los del padre no custodio a 4.866€, la pensión a cargo de este asciende según las tablas a 340€ mensuales.

La fijación del 'quantum' de la pensión alimenticia para los hijos es un tema difícil y de discutible valoración dado su relativismo y la dificultad probatoria que su decisión entraña, pues se encuentra sujeta a la concurrencia y ponderación de dos presupuestos: de un lado los medios y disponibilidad económica de la persona obligada a su prestación y de otra parte las necesidades del menor, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. Además, esta obligación de alimentos incumbe a uno y otro progenitor ( artículo 146 del Código Civil ), sin que el hecho de que la aportación del progenitor custodio se materialice a través de su atención y cuidado directo y personal, se constituya en obstáculo alguno que excluya como criterio general su contribución económica al respecto, sobre todo, y en mayor medida, cuando el progenitor custodio se encuentra integrado en el mercado laboral.

Las referidas tablas orientadoras excluyen los gastos de vivienda y educación de los hijos que han de ponderarse de forma independiente e incrementar la cuantía de la pensión en función de su importe y criterios de reparto (Pautas para su utilización 5.3).

Teniendo en cuenta los ingresos obtenidos por ambos progenitores, las necesidades de la menor, la posición social de la familia y los gastos de educación acreditados por la documentación aportada a los autos, esta Sala considera adecuada la pensión de 530€ fijada en la sentencia de Primera Instancia.

En cuanto al día del inicio de la obligación del pago de la pensión alimenticia, y sobre lo que nada dice la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, como tiene declarado la STS de 19 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5098/2014): 'Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.'

Por tanto, confirmando esta sentencia la pensión fijada por el Juzgado de Primera Instancia y habiéndose presentado la demanda ante el Decanato el 16 de octubre de 2013, será esta la fecha del inicio del pago de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- De los gastos ordinario y extraordinarios.

En el suplico de la demanda interpuesta por doña Olga , y dentro del apartado relativo a la pensión de alimentos, se solicita: Ser ordene también en la sentencia el abono por mitad entre ambos cónyuges de los gastos extraordinarios de carácter médico, óptico y odontológico y de cualquier otra naturaleza ya educativas, de ocio o viajes.

En el suplico del escrito de contestación a la demanda dedon Amador , aunquesin formular demanda reconvencional, se recoge lo que debe entenderse como gastos ordinarios usuales incluidos en la pensión y como gastos ordinarios no usuales que no deben entenderse incluidos en la pensión. Y ademas, solicita que se declare el abono de por mitad por cada uno de los progenitores de los gastos ordinarios, conforme a las pautas que expone respecto a lo que se entiende por gastos ordinarios, gastos extraordinarios de educación y gastos extraordinarios médicos.

El pronunciamiento 3 del Fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se acuerda y aprueba definitivamente la siguiente medida: h.- Los gastos extraordinarios que serán sufragados por mitad por ambos progenitores, considerando como tales los generados por necesidades de la menor que tengan la consideración de tales, como gastos de ortodoncia, ortopedia, óptica y demás tratamientos sanitarios no cubiertos por la seguridad social, o por seguro privado que puedan tener las partes, así se entiende también los gastos farmacéuticos, matrículas, libros y material escolar, clases particulares o uniformes, que serán sufragados por mitad por ambos progenitores, previo acuerdo entra las partes en su realización y acreditación documental.

En su recurso de apelación, doña Olga alega que el tratamiento dado por la Juez de Primera Instancia a los gastos extraordinarios en el particular de la educación de la menor, resulta contrario a derecho por cuanto el concepto de gastos extraordinarios esta completamente definido y aquilatado por la jurisprudencia y choca frontalmente tanto con lo acreditado documentalmente referido a una habitualidad en la recepción de la menor de una educación complementaria que tienda a la excelencia, como por las propias manifestaciones de la contraparte en su contestación a la demanda; incurriendo de ese modo la Juez de Instancia en incongruencia extrapetita. No obstante esa alegaciones, en el suplico del escrito de interposición del recurso nada se pide en relación con el correspondiente pronunciamiento 3.h.- de la sentencia. Tampoco se solicita nada al respecto al impugnar la sentencia en el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.

En su recurso de apelación, don Amador interesa la revocación del pronunciamiento referido a los gastos extraordinarios tal y como se enuncia en sentencia recurrida y solicita que se sustituya haciendo la siguiente diferenciación: Gastos ordinarios usuales, que deben entenderse incluidos en la pensión alimenticia; Gastos ordinario no usuales, que no deben entenderse incluidos en la pensión y deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto; Gastos extraordinarios educativosy Gastos extraordinarios médicos, debiendo ser los gastos extraordinarios siempre consensuados y en caso de discrepancia autorizados por el Juzgado, instando la acción del artículo 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia.

No desconoce esta Sala que en estos últimos años algunos Juzgados de Familia vienen haciendo en sus sentencias - a efectos ilustrativos, sin carácter exhaustivo y con el fin de evitar futuros pleitos- una descripción mas o menos detallada de lo que se ha de considerar como gastos ordinarios usuales y no usuales y como gastos extraordinarios. También con esa finalidad y efectos esta Sala considera conveniente pronunciarse al respecto, pues en el caso de autos no existe controversia sobre a cual de los progenitores le corresponde abonar un concretogasto ya realizado.

Respecto a que ha de considerarse como gastos ordinarios y extraordinarios, la cuestión ya ha sido resuelta por la STS de 15 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4434/2014 ) que declara: 'CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada es preciso recordar algunos conceptos sobre la obligación legal de alimentar a los hijos menores.

1. La obligación legal de alimentar a los hijos menores va más allá de la solidaridad entre parientes a que se refiere el Título VI del Libro I del Código Civil.

Así, el artículo 93 dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento.

El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior.

2. Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos .

No obstante, el legislador establece en el artículo 154 que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos , educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad.

3. La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción.

QUINTO.- En aplicación de lo expuesto:

1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.'

En conclusión a todo lo expuesto, esta Sala, en aplicación del artículo 1 del Código Civil , ha de estar a lo que disponen los artículos 142 y 156 del Código Civil y lo declaradopor el Tribunal Supremo en la citada sentencia sobre lo que se ha de considerar gastos ordinarios incluidos en la pensión alimenticia y gastos extraordinarios no incluidos en ella, y sobre los que debe haber consenso entre las partes o en su defecto la cuestión deberá ser resuelta por los Tribunales.

TERCERO.- Del uso y disfrute de los vehículos.

El pronunciamiento 3 del Fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se acuerda y aprueba definitivamente la siguiente medida: f.- Se atribuye a la Sra. Olga el uso y disfrute del vehículo marca Renault Scenic, matrícula ....- WRM , por un periodo de 6 meses y el uso del vehículo marca Renault Gran Scenic, matrícula ....- CNL , al Sr. Amador , por un periodo de 6 meses, al término de cada periodo se alternaran cada cónyuge en el uso del otro vehículo por un periodo igual de 6 meses. Todos los gastos de ambos vehículos como ejemplo, de seguro obligatorio, así como impuestos de circulación y demás gastos derivados del uso y propiedad de ambos, serán abonados al 50 % por ambos partes, previa acreditación documental.

En su recurso de apelación, don Amador impugna el citado pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia por incongruencia extrapetita de la determinación de uso alternativo por periodos de seis meses de los vehículos gananciales, y solicita que se atribuya a la esposa el uso y disfrute del vehículo marca Renault Scenic, matrícula ....- WRM , con obligación del pago del importe del seguro obligatorio, así como del impuesto de circulación, y que se atribuya al esposo el uso y disfrute del vehículo marca Renault Gran Scenic, matrícula ....- CNL , con las mismas obligaciones de pago de los anteriores conceptos.

Habiéndose llegado a un acuerdo por las partes sobre este extremo, tal y como se recoge en la grabación, ni la sentencia de Primera Instancia que se limita a homologar el acuerdo incurre en incongruencia extrapetita ni le es permitido a una de las partes impugnar el acuerdo, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento nº 3.gdel Fallo de la sentencia de Primera Instancia; sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- De la exoneración de pago del suministro eléctrico.

En su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto de contrario, doña Olga impugna la sentencia y solicita que se declare la obligación de don Amador de realizar todas las gestiones tendentes al restablecimiento del suministro de energía eléctrica exonerando del pago de la misma a la demandante con respecto a la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , EDIFICIO000 de Isla Cristina; y de no realizarloen ejercicio y aplicación de sus beneficios sociales contenidos en el Convenio Colectivo de Endesa, le condene al abono de dichos suministros, debiendo para ello domiciliar el recibo de tal suministro en su cuenta corriente.

En la demanda, entre otras medidas, se solicita por la actora: ' G) Se mantenga la situación actual en la que el demandado ostenta el derecho a no abonar el suministro eléctrico de dos viviendas, actualmente la de Benacazón y la de Isla Cristina y se ordene el mantenimiento de su obligación de exención de tal pago de la vivienda conyugal de Isla Cristina.'

En el escrito de contestación, el demandado se opone a dicha medida alegando que tal beneficio unicamente puede ser disfrutado en el supuesto de que el trabajador goce de una vivienda familiar y otra de recreo, pero que desde el momento en que se produce una ruptura del del vinculo matrimonial dicho beneficio únicamente podrá recaer sobre la vivienda habitada por el trabajador, nunca sobre la que se le atribuya el uso y disfrute al ex cónyuge.

La petición efectuada por la actora no puede prosperar, pues al margen de que lo interesado en el recurso de impugnación no coincide exactamente con lo solicitado en la demanda, excede de las medidas a adoptar en estos procedimientos, los argumentos en su contra expuestos por el demandado se acreditan por la Certificación expedida por Endesa, y a quien en modo alguno puede afectar lo resuelto en el procedimiento de divorcio (documento nº 26 de la contestación), y no solo no se recogió en el acuerdo alcanzado entre las partes, sino que en el acto de la vista se tuvieron unicamente como hechos controvertidos la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre de la menor y lo que debe entenderse como gastos extraordinarios no incluidos en dicha pensión, de lo que se desprende claramente que la actora había de facto renunciado a la tan referida petición ya que nada alegó en ese momento, y por consiguiente hacia innecesario que la sentencia de Primera Instancia se pronunciase de forma expresa sobre ello e impide además a la actora volver a plantear la petición al impugnar la sentencia en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.

QUINTO.- De las costas.

Estimados parcialmente ambos recursos, dadas las concretas circunstancias concurrentes y la especial naturaleza de los procedimientos de familia que afectan a menores, no se considera procedente hacer pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- De los depósitos

La estimación, aunque parcial, de los recursos lleva consigo la devolución de los depósitos efectuados para la interposición de los mismos de conformidad con lo establecido en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación DOÑA Olga y DON Amador contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº 4 AYAMONTE de fecha 20 de marzo de 2014 que se confirma en todos sus pronunciamientos salvo en los que se dirán y que se modifican en los siguientes términos:

- Pronunciamiento 3º.g.- Se confirma la confirma la pensión alimenticia de 530 euros mensuales a cargo del padre fijada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que se ingresaran por anticipado mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a la evolución que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público o privado que los sustituya. Se establece como fecha de inicio del pago de la pensión de alimentos el día 16 de octubre de 2013.

- Pronunciamiento 3º.h: 1. Se consideran gastos ordinario los causados al comienzo del curso escolar de cada año en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos; 2. Son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.'

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

3.- Devuélvase a los apelantes los depósitos consignados para la interposición de sus recursos.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.