Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 117/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 117/2015

Modif.medidas con relación hijos (contencioso) núm. 1366/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 199/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dña. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a seis de mayo de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modif.medidas con relación hijos (contencioso) número 1366/2013, del Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 117/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 . Es apelante Alicia , representada por la procuradora MªCARMEN RULL CASTELLO y defendida por la letrada MARIA INES LLANES IGLESIAS. Es apelado Arturo , representado por la procuradora MONICA ARENAS MOR y defendido por el letrado Armando Martin Costas. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de aoelación. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2014 , es la siguiente: ' F A L L O

Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por el procurador Mónica Arenas en nombre y representación de Arturo contra Alicia , SE MODIFICAN LAS MEDIDAS DE DIVORCIO acordadas en la sentencia de fecha 25- 9-12 en el seno de las actuaciones registradas bajo el número 100/2012, dictada por el Juzgado de Primera instancia Siete de LLeida quedando sustituidas por las medidas establecidas en el auto de medidas de quince de julio de dos mil catorce que se elevan a definitivas, salvo las siguientes modificaciones:

Pensión de alimentos: se establece una pensión mensual de 78,33 euros por hijo/a a cargo de la madre y a favor de lo/as hijo/as, cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, y que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán entre ambos progenitores en la proporción 80,60% a cargo del padre y 19,40% a cargo de la madre

El resto de medidas no se modifican y continúan en vigor, en tanto no contradigan las anteriores.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo. Don Angel Sorando Pinilla, Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia número siete de los de Lleida y su Partido.[...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Alicia interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 6 de mayo de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la Sra. Alicia interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo al importe de la pensión alimenticia a favor de los hijos que debe abonar la madre, que se fija en 78 euros al mes para cada uno de ellos (total 235 euros).

La recurrente denuncia la incongruencia 'ultra petita' en que incurre la resolución recurrida al imponer una cantidad superior a la solicitada tanto por la representación del Sr. Arturo como por el Ministerio Fiscal, interesando uno y otro que se establezca una pensión de 50 euros por hijo y mes. A ello se añade que se incurre en error al fijar los ingresos de la madre, que no son de 650 euros al mes como se dice en la sentencia sino 400 euros en total, incluyendo lo que la Sra. Alicia percibe por subsidio de desempleo y lo que gana haciendo tareas de limpieza, por lo que es preciso tener en cuenta dichos ingresos, y los del padre, que tiene un sueldo neto de 2.700 euros al mes, para establecer el importe de la pensión en correlación con las posibilidades económicas del obligado al pago y las necesidades de quien las recibe.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Según se deriva de los arts. 751 y 752 de la LEC en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC ) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil que rigen en materias distintas al Derecho de Familia.

En consecuencia, en lo que se refiere a las obligaciones alimenticias de los progenitores habrá que estar en todo caso a lo que resulte de las pruebas practicadas en relación con las necesidades de los hijos y la capacidad económica de sus padres, sin que se incurra en incongruencia por el mero hecho de no ajustarse estrictamente a las peticiones de las partes cuando así lo justifiquen las circunstancias concurrentes, y especialmente el interés de los hijos menores, que es el que ha de presidir todas las decisiones que le afectan, y al que hay que atender en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales, tal como establece el art 233.8.3 del Código Civil de Cataluña .

En el presente caso uno de los tres hijos es menor de edad, sin que se discuta que los otros dos (mayores de edad) residen con el padre y no son económicamente independientes. La discrepancia surge a la hora de establecer la contribución alimenticia de cada uno de los progenitores, no pudiendo soslayarse la considerable diferencia entre la situación económica del padre y la de la madre pues mientras el Sr. Arturo indicó en la vista que percibe una pensión de 1600-1.700 euros netos al mes por una pensión del ejercito y otros 1.000 euros al mes por su trabajo para la empresa Prosegur, la Sra. Alicia únicamente dispone del subsidio de desempleo y lo que gana trabajando en labores de limpieza, por horas, en la economía sumergida. La sentencia de primera instancia cifra esos ingresos en un total de 650 euros, de los que 200 corresponden al subsidio y 450 al trabajo por horas.

Lo cierto es que pese a las alegaciones de la apelante (el total al mes por los dos conceptos es de 400 euros) ninguna prueba se ha practicado para corroborar las alegaciones de la Sra. Alicia , afirmando esta en la vista, primero, a preguntas del Ministerio Fiscal, que cobra 200 euros del paro, y que los ingresos extra que percibe trabajando en la economía sumergida son de 450 euros, añadiendo que las cuotas mensuales del préstamo hipotecario ascienden a 440 euros y que es su madre quien se hace cargó íntegramente del pago desde que el Sr. Arturo dejó de pagarle la pensión. A continuación el letrado de la parte adversa le pregunto si, según dice, cobra unos 650 euros entre el subsidio y lo que trabaja, a lo que la Sra. Alicia no respondió ni afirmativa ni negativamente, manifestando a dicha pregunta que él cobra 2.500 euros. Y finalmente, a preguntas de su letrada sobre lo que gana realmente manifestó que entre el paro, que son unos 150 o 200, y lo que gana por horas en limpieza, son 450 euros, entre las dos cosas.

No consta en las actuaciones ningún elemento probatorio que permita conocer con exactitud sus verdaderos ingresos, no habiendo siquiera acreditado el importe exacto a que asciende el subsidio por desempleo, debiendo recordar al respecto que con arreglo a los principios de facilidad probatoria y proximidad a las fuentes de prueba ( art. 217-7 de la LEC ) en este tipo de procedimientos son las partes las obligadas a proporcionar al tribunal todos los datos sobre sus ingresos y recursos, para así poder obtener la necesaria certeza sobre la verdadera capacidad económica de cada progenitor. No obstante, aunque se diera por cierto que los ingresos mensuales de la Sra. Alicia ascienden a 650 euros, al fijar su contribución al sostenimiento de los hijos no pueden obviarse los gastos y cargas que debe afrontar, tales como el pago del préstamo hipotecario (que según consta en el convenio regulador aprobado en el año 2004 ascendía en aquél momento a 77.545 euros) y los suministros de la vivienda en la que reside, además de hacer frente a su propia subsistencia. Por su parte el Sr. Arturo percibe unos 2.700 euros netos al mes, se ha casado recientemente y reside con su esposa, que también trabaja, y aunque ésta no tiene obligación alguna respecto de los hijos de los litigantes también ha de tenerse en cuenta este dato puesto que los gastos inherentes a la vivienda y suministros que pudiera tener el Sr. Arturo sí son compartidos.

No cabe duda de que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), atendiendo a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto ya que el criterio estricto de la proporcionalidad en función de los ingresos que se aplica en la resolución recurrida puede resultar acertado y conveniente en algunos supuestos mientras que en otros puede dar lugar a situaciones injustas o poco equitativas cuando resulta que la aplicación de ese criterio deja a uno de los progenitores en una situación de penuria extrema, comprometiendo seriamente su propia subsistencia, como sucede en este caso al imponer a la madre una contribución mensual de 235 euros al mes, de modo que si (en el mejor de los casos) sus ingresos mensuales ascienden a 650 euros le quedarían 415 euros mensuales, con los que difícilmente podrá hacer frente al pago del préstamo hipotecario y a sus necesidades básicas de subsistencia. Por el contrario el otro progenitor - siguiendo los mismos criterios que la resolución recurrida en cuanto a gasto medio computable, por tres hijos 1.212 euros al mes- una vez asumida la suma restante que se indica en la sentencia aún dispone de 1.600 euros mensuales para atender a sus gastos y necesidades.

Ponderando todas estas circunstancias y teniendo en cuenta las pretensiones planteadas por las partes resulta más ajustada y equitativa la cantidad solicitada por la representación del padre y del Ministerio Fiscal, es decir, 50 euros al mes por cada hijo, por lo que procede estimar el recurso y modificar en este sentido la resolución recurrida, manteniendo lo acordado en ella en cuanto a los gastos extraordinarios, sobre los que no se ha planteado cuestión alguna en esta segunda instancia.

TERCERO.-Al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de Lleida en los autos de Modificación de Medidas nº1366/2013, y REVOCAMOS parcialmentela citada resolución, en el sentido que la pensión alimenticia a cargo de la recurrente queda fijada en 50 euros mensuales por cada uno de los tres hijos, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.