Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 5/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 5/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.199/2015
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a catorce de abril de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 1001/2014, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA(ANT. MIXTO 4),
entre partes, de una como DEMANDANTE - APELANTE, Isaac representado por el Procurador D/Dª. ANA
MARIA TOMAS ALBEROLA y defendido por el Letrado SALVADOR JUAN TENA MINGARRO y de otra como
DEMANDADA - APELADA, Ruth , representada por el Procurador D ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT y
defendido por el Letrado D/Dª JESUS LLOPIS MARI. Y siendo parate el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA(ANT.

MIXTO 4), en fecha treinta de septiembre del año dos mil catorce, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: MANTENER las medidas en su día consensuadas por las partes, judicialmente aprobadas en Sentencia de 22 de marzo de 2.010, recaída en los autos seguidos ante este Juzgado con el nº 857/09, si bien MODIFICANDO el régimen de visitasacordado a favor del padre en relación con su hija menor Angélica, en el sentido de que disfrutará del mismo durante la totalidad de las vacaciones escolares de la indicada menor, incluidas las semanas blancas de las que disfrute en Francia, con la única excepción del periodo estival, cuya duración se distribuirá atribuyendo al padre 50 días de los 60 en los que se desarrolla, atribuyendo los restantes 10 a la madre, debiendo contribuir ambos padres por mitad a la totalidad de los gastos que dicho cumplimiento conlleve.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4 de marzo de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre mantuvo las medidas que habían sido establecidas, mediante acuerdo de las partes, en la sentencia dictada en procedimiento sobre medidas respecto a hijos en fecha 22 de septiembre de 2010 (custodia materna sobre la hija menor común, nacida el día NUM000 .2006, con patria potestad compartida, régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos y mitad de vacaciones y pensión de alimentos de 300 # mensuales actualizables) si bien modificó el régimen de visitas acordado a favor del padre en relación con la hija, en el sentido de que disfrutaría de la totalidad de las vacaciones escolares, incluidas las semanas blancas de que disfrutase en Francia, con la única excepción del periodo estival, cuya duración se distribuiría atribuyendo al padre 50 días de los 60 en los que se desarrolla, atribuyendo los restantes 10 a la madre, debiendo contribuir ambos padres por mitad a la totalidad de los gastos que dicho cumplimiento conllevase.

La modificación del régimen de visitas vino motivado por haber trasladado la progenitora su residencia desde el Grao de Gandía, donde residía desde hacía años, a Francia (S. Remy de Provence), distante del domicilio del progenitor (Moncófar), por razones laborales.

El progenitor recurre la sentencia y solicita que se le atribuya la custodia de la hija, alegando que la modificación de medidas, que supone que la hija viva con la progenitora en Francia, a gran distancia del progenitor y éste sólo pueda tenerla en su compañía en los periodos de vacaciones, contraviene el interés de la menor, además de haber sido decidido el traslado de residencia por la progenitora de modo unilateral, sin consentimiento del recurrente. Alega también que la menor siempre ha vivido en España, donde tiene un entorno mas normalizado con mayor arraigo, familia extensa y la actual pareja del recurrente, y que el cambio de residencia le genera desarraigo, alegando también que no se acredita la necesidad de trasladar su domicilio a S. Remy de Provence, ni que la progenitora tenga disponibilidad por su trabajo para hacerse carga de la menor. Se alega, por otra parte, como hechos nuevos, que se había incumplido por la progenitora el régimen de visitas establecido en la sentencia y obstaculizado el contacto telefónico y que se desconocía el domicilio de la menor.

Las medidas que se establecieron en la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010 lo fueron mediante acuerdo de los progenitores, que estuvieron conformes en atribuir la custodia sobre la hija común a la madre, que la ostentaba desde que se habían dictado las medidas provisionales por auto de 13 de noviembre de 2009, cuando la hija tenia dos años de edad.

Ha de partirse de que la custodia atribuida a un progenitor o la compartida no autoriza a modificar la residencia de los hijos sin contar con el consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, la autorización judicial correspondiente pues aquellos pueden tienen derecho a cambiar libremente de residencia pero esto no supone la facultad de modificar la de los hijos sin que concurra el requisito indicado, sobre todo cuando pueda afectar a las relaciones de comunicación con el otro progenitor o provocar una situación de desarraigo o desadaptación en el menor. Sin embargo, el incumplimiento de la obligación de la progenitora de obtener el consentimiento del progenitor o, en su defecto, la autorización judicial previa al traslado de residencia, no debe llevar sin mas al cambio de progenitor custodio, a modo de sanción por el incumplimiento de tal obligación, sino que ha de determinarse el régimen de custodia en atención al interés de la menor de modo que, como se dice por ejemplo en sentencia AP Tarragona de 24.7.12 , el traslado de residencia decidido unilateralmente por un progenitor no es por si solo causa de modificación de la guarda y custodia y deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, pues la necesidad de dar estabilidad a los menores es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia pero tal estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir, teniendo en cuenta la edad y circunstancias del menor.

En cuanto a la valoración de la prueba, la Sala, revisadas las actuaciones, asume enteramente lo que se indica en la sentencia recurrida, en lo referente a los motivos por lo que la progenitora, nacida en Francia y de nacionalidad francesa, decidió regresar a ese país, donde tenía trabajo, tras varios años de residencia en España, habiendo sido reconocido por el progenitor la precaria situación económica en que ella se encontraba, sin trabajo, siendo hecho notorio la alta tasa de desempleo actual en España, lo que genera falta de oportunidades laborales y el lógico deseo de buscarlas en el país de origen, por lo que no puede estimarse que el traslado fuese inmotivado, teniendo en cuenta que la primera obligación de todo progenitor es procurar a sus hijos lo necesario para la subsistencia, lo que exige obtener recursos económicos, constando también que la demandada tiene otra hija a su cargo, aun menor de edad y que se acreditan ciertos incumplimientos por parte del demandante en cuando al pago de la pensión de alimentos para la hija común.

Se acreditó, asimismo, que hubo negociaciones entre los progenitores sobre el traslado, según se hace constar en la sentencia recurrida y la conformidad del progenitor al mismo si se cumplían ciertos requisitos (que la madre tuviese trabajo, la escolarización de la menor y que la hija estuviera de acuerdo), aunque no hubo acuerdo final.

Se acredita que la progenitora trabaja como dependienta en una tienda de ropa percibiendo 1.500 # mensuales, dispone de una vivienda en alquiler y la hija está escolarizada en escuela pública donde realiza también actividades extraescolares (taller coreográfico) y asiste a clases de dibujo, sin presentar ninguna dificultad de adaptación, entendiendo y expresándose correctamente en francés), según los informes escolares, debiendo tenerse en cuenta que la niña tiene nacionalidad francesa, según se acredita con el documento de identidad y ha vivido siempre con su madre.

No se prueba la obstaculización por la progenitora de las visitas ni de las comunicaciones telefónicas entre el padre y la hija, aportándose copias de las comunicaciones entre los Letrados sobre visitas y sobre comunicaciones telefónicas (folio 148) concretando días y horas ni que se haya modificado la residencia ni ocultado al progenitor. Además, el recurrente tampoco ha acreditado que tenga disponibilidad para atender a la hija, puesto que atiende un bar, al parecer en solitario y, por otra parte, el cambio de custodia supondría también un cambio de localidad de residencia y entorno habitual para la menor, dado que la misma vivía en Gandia y el padre vive en Moncófar. En definitiva, ninguna prueba se ha practicado de que la que debe deducirse que resulta mas conveniente para la hija que la custodia pase a ser ostentada por el progenitor frente al sistema que se ha establecido en la sentencia recurrida.

En conclusión, asumiendo la Sala todas las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, a las que nos remitimos, quedando preservada la relación del progenitor con la hija a través del generoso régimen de visitas que la propia progenitora ofreció para compensar en lo posible la merma en las visitas de fines de semana alternos, y posibilitaba la comunicación telefónica entre ambos de modo cotidiano, no acreditado que al interés de la menor convenga el cambio de custodia solicitada, ha de confirmarse lo resuelto en la sentencia recurrida, con desestimación de la apelación.



SEGUNDO.- Respecto de las costas causadas en esta alzada, no procede su imposición a ninguno de los litigantes en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Isaac contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Gandía en fecha 30 de septiembre de 20114 en autos 1001/2014, confirmando dicha resolución en su integridad, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida por el apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.