Sentencia Civil Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 239/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00199/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 295/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena, Rollo de Apelación nº 239/16, entre partes, como apelantes y demandantes DON Valentín y DOÑA Raimunda , representados por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Vázquez y bajo la dirección de la Letrado Doña Silvia Alonso González, y como apelada y demandada LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Alejandrina Martínez Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Alejandra Sevares Caras.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Teresa Fernández Vázquez en nombre y representación de Valentín y Raimunda contra LIBERBANK, S.A. y en consecuencia:

Debo absolver y absuelvo a LIBERBANK, S.A. de las pretensiones contra ella deducida en la demanda originadora del presente procedimiento. Con expresa condena en costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Valentín y Doña Raimunda , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia, que rechazó la demanda, se alzan los actores reiterando su pretensión referente a la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de novación de préstamo hipotecario de 4-11-2.010, al que se refiere el escrito rector.

La cuestión fundamental a dilucidar es si los actores ostentan la condición de consumidores. De ser así, sería preciso para la validez de dicha cláusula que la misma superase el control de incorporación y de transparencia, bastando el cumplimiento del primero de ellos en caso contrario.

En orden a dicho extremo, que los demandantes y ahora apelantes aseguran concurre, lo que niega la contraparte, cabe recordar en síntesis que el titular de la cafetería Blancaflor, tío de los demandantes, y que tenía constituida una hipoteca sobre la misma con la entidad Liberbank, S.A., demandada y ahora apelada, a causa de problemas económicos que le imposibilitaban para el abono de dicha garantía, había transmitido a los actores dicha cafetería, concretamente la nuda propiedad con reserva del usufructo, siendo así que éstos se habían subrogado en el préstamo hipotecario que se había novado en la escritura antes mencionada de 4-11-2.010, en la que se había introducido la cláusula en liza.

Como se afirma en la reciente sentencia de esta Sala de 21-4-2.016 : ' Como declaró la sentencia del T.J.U.E. 3-7-97 (asunto Benicasa ) 'para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor.. hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado en relación con la naturaleza y finalidad de éste y no a la situación subjetiva de dicha persona ... pues una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto de otras',o dicho de otro modo, que la condición de consumidor no es un estado o cualidad de la persona física, sino que viene determinado por su relación con el producto o servicio contratado, y así la doctrina jurisprudencial ha declarado que pertenece al ámbito propio de la actividad empresarial, excluyendo, por tanto, al sujeto contratante de la condición de consumidor la contratación de servicios o productos para mejorar la actividad empresarial ( STS 26-11-96 y 6-2-2.003 ), los bienes o servicios incorporados al proceso productivo o de comercialización ( STS 12-12-91 , 13-3-1.999 , 16-10-2.000 o 15-12-2.005 ) o para prestar servicios a terceros ( STS 29-12-2.003 o 3-10-2.005 ).

En el mismo sentido, respecto de la contratación para desarrollar una actividad empresarial futura, la precitada S.T.J.U.E de 3- 07-1.997 ha declarado que quien 'ha celebrado un contrato para el ejercicio de una actividad profesional no actual sino futura no puede considerarse consumidor', pues el carácter futuro de la actividad no la descalifica como de naturaleza profesional o empresarial.

En segundo lugar, la sentencia del T.S. de 9-5-2.013 , refrendada por la posterior de 8-9-2.014, viene a distinguir un control de distinto grado en la incorporación de la cláusula suelo en el contrato según sea el cliente bancario consumidor o no, pues sino bastará con que se den los requisitos de incorporación documental dispuestos por los artículos 5 y 7 de la LCG, mientras que si se trata de contratante consumidor la exigencia sube de grado instaurándose el requisito de la comprensibilidad real del clausulado por el consumidor, cuya consecución exige del prestamista una conducta activa, tanto en la fase contractual como en la precontractual, a ese fin, que no se alcanza con la sola plasmación formal de la cláusula'.

Conforme a lo expresado, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso expuestas en líneas precedentes, la actuación de los demandantes fue dirigida en definitiva a tratar de solventar una situación económica complicada que venía padeciendo la empresa mencionada, existiendo pues un propósito de financiación, lo que impediría la cualidad de consumidor.

SEGUNDO.-Partiendo de ello, y como ya se adelantó, la sentencia citada de esta Sala continuó señalando lo siguiente: ' La sentencia del TS de 30-4-2.015 señaló que la normativa contenida en la Ley 7/98, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de ellas merece tal consideración, pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integran se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso en el que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor y usuario sólo es aplicable la regla contenida en el art. 8-1 de la LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del C. Civil , en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la LGDCU.

Por su parte, la sentencia del TS de 9-5-13 , refrendada por la posterior de 8-9-14, viene a distinguir un control de distinto grado en la incorporación de la cláusula suelo en el contrato según sea el cliente bancario consumidor o no, pues si no, basta con que se den los requisitos de incorporación documental dispuestos en los art. 5 y 7 de la LCGC, mientras que si se trata de contratante consumidor la exigencia sube de grado, instaurándose el requisito de la comprensibilidad real del clausulado por el consumidor, cuya consecuencia exige del prestamista una conducta activa, tanto en la fase contractual como precontractual a ese fin, que no se alcanza con la sola plasmación formal de la cláusula.

La Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de 1-12-2014 declaró lo que sigue: 'El artículo 5 de la Ley 7/1.998 indica que 'Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.'.

En consonancia con lo expuesto, el artículo 7 indica que 'No quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmados cuando sea necesario. Desde esta perspectiva poco puede decirse de una cláusula que, lejos de figurar en documento aparte, es incluida directamente en el contrato suscrito por los litigantes, de modo que pasaremos sin más preámbulos al control de transparencia.

En este cometido recordaremos que el precepto en cuestión obliga a que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, sancionando el artículo 7 con la exclusión del contrato aquéllas que 'sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.'.

TERCERO.-En el presente caso, la cláusula litigiosa señaló que 'se conviene que durante la fase de interés variable los tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del cuatro por ciento (4%) y del quince por ciento (15%) respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos límites'.

La redacción en sí resulta simple y concisa y por tanto cumple rigurosamente los requisitos de sencillez, claridad y concreción exigidos por el precepto; de otro lado su ubicación se inserta en el apartado dedicado a la determinación del tipo de interés aplicable, no desconectada visualmente de la que antecede y enmascarada entre otras, de modo que podía resultar más fácilmente inadvertida para el otro contratante.

Por otra parte, el Notario al tiempo de otorgar el instrumento dio cumplimiento a las exigencias del artículo 7 de la Orden Ministerial de 5-5-1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

En suma, ha de concluirse que se ha cumplido el control de incorporación. Por ello, el recurso decae.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, con independencia del rechazo del recurso, y aunque nos hemos inclinado por la no cualidad de consumidores de los actores, no puede dejar de reconocerse que su posición ajena al ámbito negocial podía suscitar dudas que abocan a esta Sala a hacer uso de la facultad excepcional de la no imposición contemplada en el art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Valentín y Doña Raimunda contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.