Sentencia Civil Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 799/2014 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 799/2014-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1404/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 24 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 199/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1404/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 24 de Barcelona, a instancia de Don Remigio representado por el procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA y defendido por la abogada D. MONTSERRAT SERRANO BARTOLOMÉ, contra CATALUNYA BANC S.A. representado por el procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendido por el abogado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintiuno de mayo de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por Remigio frente a CATALUNYA BANC SA y DECLARO el incumplimiento por parte de Catalunya Bank de sus obligaciones legales de diligencia ,lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, concretamente 30 títulos de participaciones preferentes de la serie A de CAJA CATALUÑA adquiridas por un importe nominal de 30,000 € mediante la orden de compra de fecha 2/11/2010; cuyas consecuencias CONDENO a la demandada CATALUNYA BANC SA a que abone a la actora la suma de 19,496, 24 € con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial .

DISPONGO que cada litigante afronte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que en tiempo y forma legal se opuso e impugnó la resolución en lo que le era desfavorable, de cuya impugnación se dió traslado al apelante principal que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Ejercitó D. Remigio en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial -cifrado en 20.103'47 euros- derivado del incumplimiento contractual imputado a Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) por razón de la insuficiente/inadecuada información ofrecida con ocasión de la adquisición, en noviembre de 2010, de un total de treinta participaciones preferentes serie A, emitidas en noviembre de 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, con un valor nominal unitario de 1.000 euros.

Refería en concreto el actor el invocado perjuicio patrimonial a la pérdida de capital sufrida (equivalente a un 66'71% de la inversión) como consecuencia de la formalización en julio de 2013 del canje de los expresados títulos por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda y, tras declarar el invocado incumplimiento contractual, descontó de la suma reclamada los rendimientos obtenidos por el demandante (503'03 euros), condenando a la entidad financiera demandada al pago de la suma de 19.496'24 euros.

Ambas partes impugnan tal pronunciamiento en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Hechos relevantes

-D. Remigio , que contaba 78 años y se hallaba jubilado (había trabajado en el campo y en la industria fabril), suscribió en fecha 2 de noviembre de 2010 con Caixa Catalunya (CX) el contrato de custodia y administración de valores aportado a los folios 28, vuelto, a 30.

El propio día 2 de noviembre, tras recibir la calificación de minorista a los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, firmó el actor una orden de compra de un total de treinta participaciones preferentes serie A, emitidas en noviembre de 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, con un valor nominal unitario de 1.000 euros (folio 28).

-El Sr. Remigio percibió trimestralmente los rendimientos de las expresadas participaciones preferentes hasta diciembre de 2011, fecha ésta en que dejó de abonarlos la emisora, por un total importe de 503'03 euros.

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013) y, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y, por la Comisión Europea el siguiente día 28, la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2013 apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-En fecha 2 de julio de 2013 aceptó el actor la oferta de adquisición de acciones del FGD, procediendo a la venta de las que le correspondieron en el canje de las participaciones preferentes de las que era titular y recibiendo a cambio la suma de 9.986'53 euros (v. folios 34, vuelto, a 36). Tales operaciones le supusieron, por tanto, una pérdida de 20.013'47 euros respecto al capital invertido, suma que, tras ver rechazada su solicitud de arbitraje el siguiente 2 de octubre (folio 37), reclamó en la demanda interpuesta el 17 de diciembre del propio año 2013.

TERCERO.-Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición y, respecto de cuyas características, exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Las aquí debatidas participaciones preferentes habían sido emitidas en noviembre del año 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited; sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión.

En el folleto informativo aportado a los folios 294 a 393 se describen de la siguiente forma: 'forman parte del capital social del Emisor, pero otorgan a sus titulares unos derechos sensiblemente diferentes a los correspondientes a las acciones ordinarias. Al estar emitidas por una sociedad de las Islas Caimán, las relaciones jurídicas entre los titulares de las Participaciones Preferentes (...) y Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd se rigen por el derecho de las Islas Caimán' (apartados 0.3.1 y 0.1.2.2.1, respectivamente).

No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

La emisión preveía el pago trimestral de un dividendo variable (euríbor a tres meses más 0'10%), con un mínimo anual del 4'06% TAE hasta el 2 de noviembre de 2002; pago condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes.

Al formalizarse la controvertida adquisición se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

CUARTO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo -como es el caso-, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra. Son las siguientes:

-Con carácter general, recoge la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV dispone que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concreta las condiciones que debe cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclara que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concreta que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que 'Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , dispone que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regula asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establece que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

QUINTO.-Premisas para decidir la controversia

-Reitera la demandada que Caixa Catalunya intervino en la cuestionada operación como simple comercializadora de las participaciones emitidas por su filial. En su tesis, a partir de la fecha de adquisición del producto, entre las partes únicamente siguió desplegando efectos el contrato de custodia y administración de valores concertado con el cliente y en virtud del cual se limitó a gestionar, por su cuenta y como simple mandataria o comisionista ( arts. 1726 del CC , 244 , 255 y 264 del CCom .), el cobro de los rendimientos comprometidos como consecuencia, precisamente, de la propiedad de los títulos transmitidos.

No cabe sino afirmar la legitimación pasiva de Catalunya Banc SA para soportar la de contrario ejercitada acción de indemnización de daños y perjuicios por el denunciado incumplimiento contractual en que incurrió su antecesora.

En efecto, no habiendo tenido ninguna intervención en la debatida contratación Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, resulta artificioso y alejado de la realidad el intento de disociar en dos subespecies negociales la inescindible relación que estableció Caixa Catalunya con el actor, cuando las participaciones preferentes adquiridas -que conferían derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la misma Caja (a través de su filial instrumental) y se vendieron, en las oficinas de la matriz y a través de sus empleados, como un producto propio ( STS Pleno de 12 de enero de 2015 ).

Desde otro punto de vista, habiéndose constituido en garante 'solidaria e irrevocable' de la emisora de las participaciones, tampoco cabe afirmar que las obligaciones asumidas por CX frente al Sr. Remigio quedaran agotadas con la ejecución de la orden de compra.

-A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer al actor una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Prestó CX al actor un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que era cliente el Sr. Remigio , dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Por tanto, antes de cursar la orden de compra, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando al cliente una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más le convenía.

Pero es que, aun cuando entendiéramos que no prestó la recurrente un servicio de asesoramiento, debía haber sometido al cliente al denominado 'test de conveniencia' (conocimientos y experiencia) en los términos antes mencionados y que regulan el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el 73 del RD 217/2008 .

SEXTO.-Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar al actor una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba eficaz de la entrega al cliente de documentación explicativa del producto y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre ) pues no puede entenderse como tal la simple 'puesta a disposición'.

-La -obviamente interesada- declaración del empleado bancario que ofreció el producto al cliente no permite concluir que la información suministrada se ajustara a los exigibles parámetros, máxime cuando significativamente no propuso la demandada el interrogatorio del Sr. Remigio , quien ha mantenido que en todo momento actuó en la creencia de que se había limitado a contratar un depósito a plazo, percepción que guarda coherencia con el pago periódico de los rendimientos y sus concretas circunstancias personales (avanzada edad, ingresos, ausencia de conocimientos financieros).

-Incumplió Caixa Catalunya, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada, el deber de someter al actor al llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, prevén el apartado 6 del artículo 79 bis LMV y el 72 del RD 217/2008 , en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarle el servicio o instrumento más apropiado..

Ni siquiera se puede entender cumplimentado el test de conveniencia ( apartado 7 del artículo 79 bis LMV y 73 del RD 217/2008 ). Y es que, no habiéndose aportado el documento expresivo del supuesto resultado favorable, carece de eficacia a tales fines la expresión plasmada en la orden de compra de las participaciones preferentes según la cual, '[a] los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia'.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente por el Sr. Remigio del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informado el actor a través del contenido de los documentos contractuales.

Es cierto que en la orden de compra se calificó el producto como 'agresivo' e indicado para 'inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'. Ocurre que, además de que tales indicaciones no guardan coherencia con el perfil conservador del inversor que cabe presumir a partir de su avanzada edad y limitados ingresos, debiendo ofrecerse la información en la fase precontractual, no es suficiente la contenida en propio contrato ( art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 y 4 de febrero de 2016 ).

Nula eficacia cabe reconocer por lo demás a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final del documento ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y de suministrarle con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

SÉPTIMO.-Consecuencias del incumplimiento contractual de CX

Tratándose de un producto financiero complejo, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del inversor-consumidor ( artículos 1266 y 1300 CC ). Pero también -como aquí se invocaba- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que concierta con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1101 y 1258 CC ).

En efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Adviértase, en fin, que con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo estaba obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión.

OCTAVO.-Supuesta confirmación de la operación

No realizó el Sr. Remigio actos que puedan calificarse de confirmatorios de la controvertida operación, como aduce Catalunya Banc SA a los efectos de la aplicación de la invocada doctrina de los actos propios. Así:

-Resulta clara la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva del actor de haber contratado una especie de depósito a plazo.

Mientras percibió tales rendimientos de forma regular, no pudo tener pleno conocimiento el Sr. Remigio de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta - quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de la inversión.

-La alegada circunstancia de que, tras su canje -forzoso- por acciones de Catalunya Banc SA el 2 de julio de 2013, procediera el actor a la inmediata venta de los títulos al FGD, carece de trascendencia a los fines ahora analizados. Porque, visto el tenor de la propia oferta y, dadas las circunstancias en las que se produjeron, los mencionados canje y posterior venta de ninguna manera demuestran la pretendida voluntad convalidatoria del contrato, ni por tanto la renuncia a la acción de responsabilidad contractual aquí ejercitada.

NOVENO.-Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial

La entidad bancaria apelante niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1101 CC .

Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la inversión es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de las participaciones preferentes de CX por acciones de nueva emisión) que el demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por elMemorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad financiera en los instantes previos a la contratación de tal producto.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación, constatada en julio de 2013, de la inversión llevada a cabo por el Sr. Remigio en el año 2010 fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad de la que era filial la emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial del inversor demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada.

DÉCIMO.-Acerca de la condena al pago de intereses

Niega la recurrente que deba responder de los intereses legales de la suma a cuyo pago fue condenada en primera instancia desde la fecha de la interpelación judicial, argumentando que no habría obtenido el actor semejante rendimiento de sus ahorros mediante imposiciones a plazo.

El argumento carece de sentido teniendo en cuenta (i) que, dada la fecha de la contratación, el interés que obtuvo el Sr. Remigio fue únicamente el resultante de incrementar en un 0'10% el euríbor a tres meses y, (ii) que el impugnado pronunciamiento constituye simple consecuencia de la aplicación de lo dispuesto para la situación de mora en el cumplimiento de obligaciones en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC .

UNDÉCIMO.-Sobre la impugnación de la sentencia y el importe de los daños y perjuicios

Como se dijo antes, impugnó el Sr. Remigio el concreto pronunciamiento de la sentencia del Juzgado que fijó en 19.496'24 euros el importe de la indemnización a cuyo pago fue condenada la entidad financiera, tras deducir del total reclamado en la demanda (20.013'47 euros) el importe de los rendimientos obtenidos mientras fue titular de la inversión (503'03 euros).

Coincidimos con el actor en que tales rendimientos constituyen la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, el correspondiente beneficio.

La postulada retención por el inversor tiene, por tanto, su explicación (en definitiva, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonarle determinadas retribuciones, que constituyen los frutos del capital invertido, circunstancia que descarta la invocada situación de enriquecimiento injusto.

Debe remarcarse, en fin, que no se impugnaba en la demanda la validez y eficacia del contrato del que traen causa los rendimientos en cuestión, contrato que, por tanto, ni se ha anulado ni ha quedado resuelto.

DECIMOSEGUNDO.-Costas

Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido íntegramente estimada, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia.

Deberá responder asimismo Catalunya Banc SA de las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC ).

DECIMOTERCERO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA y, acogiendo la impugnación formalizada por D. Remigio , contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2014 , aclarada el siguiente 20 de junio, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona, fijamos en 20.013'47 euros la suma a cuyo pago al actor es condenada la entidad demandada, suma que devengará los intereses dispuestos en la sentencia apelada.

Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas causadas en primera instancia así como las motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por CATALUNYA BANC SA de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.