Sentencia Civil Nº 199/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 89/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00199/2016

NEGREIRA Nº 1

ROLLO 89/16

S E N T E N C I A

Nº 199/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintiséis de mayo de dos mil dieciseis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000213 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Sebastián , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, asistido por el Abogado D. MARIA DEL PILAR NUÑEZ CAMPOS, y como parte demandada-apelante Milagros , representada por la procuradora de los Tribunales DOÑA CLEMENTINA COBAS RIVEIRO y con la dirección del letrado SRA. CASTRO RIVEIRO, habiendo sido parte MINISTERIO FISCAL, sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE NEGREIRA de fecha 10-11-2015 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda modificación de medidas interpuesta a instancia de Sebastián , contra Milagros y, en consecuencia, ACUERDO el mantenimiento, en su integridad, con elevación a definitivas, de las medidas establecidas en el auto de 9 de julio de 2015.

1.- El padre podrá visitar al menor y tenerle en su compañía:

-Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o al término de las actividades extraescolares, hasta el domingo a las 20:00 horas en invierno y a las 22:00 horas en periodo estival (meses de junio, julio y agosto). Si no fuera lectivo el viernes, la recogida del menor se realizará el viernes a las 17:00 horas.

-La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, semana santa y Verano.

En Navidad, el menor estará con su padre del 22 al 29 de Diciembre, en los años impares, y del 30 de diciembre al 6 de enero en los pares. En Semana santa el menor estará con el padre desde el Domingo de ramos hasta el miércoles Santo, en los años impares, y desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, en los años pares. En verano, el menor estará con su padre el mes de julio, junto con los días del mes de junio desde que terminen las clases (siendo el primero el siguiente a su término), en los años impares y el mes de agosto, junto con los días del mes de septiembre hasta que empiecen las clases (siendo el último el anterior a su comienzo), en los años pares.

El menor será recogido en el domicilio materno a las 11:00 horas del primer día de vacaciones y reintegrado a las 20:00 horas del último día.

_Las vacaciones escolares de Carnaval en los años alternos, de manera que el menor estará con el padre los años impares durante este periodo, así como los días festivos, alternativamente, eligiendo el padre el primer festivo del año que marcará dicha alternancia en los años impares.

La recogida y la entrega del menor se realizará en el domicilio materno por su padre, o, en su caso, por su hermano o por sus abuelos o sus tíos paternos.

De la misma manera, los progenitores deberán facilitar el contacto del otro con el menor siempre que el mismo se encuentre en su compañía

2.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a su hijo Bartolomé la cantidad de 300 euros mensuales, que habrá de hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Milagros determine a estos efectos; dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC publicado cada año por el INE u organismo que lo sustituya. Durante los periodos de inactividad laboral dicha pensión se reducirá a la suma de 200 euros.

De la misma manera, deberá satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que se justifiquen teniendo tal carácter los relativos a salud no cubiertos por la sanidad publica, como son los de odontólogo, ortodoncia, ortopedia, óptica, optometrista y cualquier clase de prótesis, así como la de las

Actividades extraescolares de su hijo convenidas de común acuerdo por los progenitores.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante y demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Sebastián , modifica el régimen de visitas, así como la cuantía de la pensión de alimentos, respecto del hijo menor Bartolomé , establecidos en previa sentencia de divorcio dictada el 22 de junio de 2010 , que aprueba el convenio regulador suscrito por mutuo acuerdo de las partes en fecha 15 de marzo de 2010. Dicha resolución judicial es recurrida en apelación tanto por la parte actora como por la demandada, alegando diversos motivos los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- Constituye objeto del recurso de apelación deducido por la parte actora el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Fermín (nacido el día NUM000 de 1985), suplicando la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones por incongruencia omisiva y carencia de motivación, dado que la sentencia apelada nada razona sobre tal pretensión deducida con su demanda.

Como señala la STS de 28 de junio de 2006 , el principio de congruencia en su modalidad llamada 'omisiva', tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del art. 120.3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24.1 de la citada Carta Magna , exige inexcusablemente que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente en el sentido de que debe contener elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTS 18 de febrero de 2002 ; 18 de diciembre 2003 , 17 de mayo 2006 ).

El Tribunal Constitucional ha establecido que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ), y, en igual sentido, las SSTS de 12 de noviembre de 1990 y 1 de febrero de 2006 . La STS de 20 de julio de 2006 , proclama por su parte que esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ).

Por otra parte, el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el epígrafe de la sentencia de apelación, señala que 'si la infracción procesal se hubiera cometido al dictar sentencia en primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso', es decir que, tratándose como se alega de una patente infracción procesal cometida por parte del juzgador a quo a la hora de dictar sentencia, sin posibilidad pues de denuncia previa, al ser el recurso la primera oportunidad para ello, cumpliéndose de tal forma las exigencias normativas del art. 459 de la LEC , el efecto procesal que se genera en su caso no es la postulada nulidad, que irremediablemente supondría la dilación temporal derivada de la remisión de las actuaciones 'ex novo' al Juzgado para que subsanara la irregularidad cometida, sino que este Tribunal de apelación resuelva la cuestión litigiosa carente de motivado pronunciamiento, restableciendo al recurrente en su lesionado derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Carta Magna .

Ahora bien siempre que la misma exista, pues en el caso que enjuiciamos la sentencia del Juzgado desestima la referida pretensión de la demanda, cierto por remisión a lo razonado en el auto dictado el 9 de julio de 2015 de medidas provisionales, que ratifica, se desestima la pretensión, por cuanto se pretende sobre la base de un supuesto pacto que se invoca por el demandante, que se niega por la contraparte, en el sentido que cada uno de los progenitores se hiciese cargo de los alimentos del hijo que se le atribuye su custodia, y con equiparación de las pensiones correspondientes a cada uno de sus hijos.

Como decíamos en nuestra sentencia de 17 de octubre de 2013 'En definitiva, se podrá discutir si la sentencia de primera instancia que nos ocupa es o no acertada y, en fin, se podrá estar o no de acuerdo con ella, pero en modo alguno dudar de su congruencia ni de su coherencia interna o de que no haya concretado de manera suficiente las razones de los pronunciamientos, los cuales encajan en la demanda y el debate'.

En consecuencia de todo lo expuesto, deriva necesariamente la desestimación del motivo del recurso de nulidad del procedimiento con retroacción del mismo al trámite de dictar sentencia para que el juez a quo aborde la decisión de las cuestiones que se refieren omitidas en la sentencia apelada.

TERCERO.- La base de la demanda para la reclamación de la pensión de alimentos a favor del hijo Fermín , entonces menor de edad, en la actualidad tiene veinte años de edad, radica en su inexplicable omisión en el convenio regulador, que fue homologado judicialmente con la sentencia de divorcio dictada, que considera el recurrente desamparó a uno de los hijos del matrimonio, por lo que estima que dicha situación debe ser revisada, lo que únicamente puede ser admitido desde la alteración sustancial de circunstancias, por cuanto han transcurrido unos diez años desde su dictado, sin que las partes hubiesen pretendido su nulidad o modificación en base a tal acuerdo adoptado con posterioridad, que de ningún modo ha sido probado.

Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

También se pretende en la demanda de modificación de medidas definitivas la rebaja de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Bartolomé y a cargo del padre por cuanto su situación económica ha cambiado desde el momento que perdió su trabajo como asalariado en la entidad Enlucidos Tormo, S.L., habiendo agotado la prestación de desempleo el 27 de enero de 2014, motivo por lo que no puede hacer frente a la prestación de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de fecha 22 de junio de 2010 de 300 euros mensuales.

Pues bien, revisado por este tribunal el material probatorio obrante en autos, ciertamente no ha quedado acreditado el pacto que se alega de asumir cada uno de los progenitores los alimentos del hijo que se atribuye su custodia.

Por otra parte, se reconoce que D. Sebastián se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 1 de agosto de 2015, y que trabajó últimamente en Brasil, Panamá y Bélgica, de lo que nada se refiere en demanda, sin dar datos concretos sobre los periodos de tiempo y trabajo desarrollado en el extranjero, ni emolumentos percibidos, siendo evasivas las respuestas dadas en juicio a las preguntas formuladas en tal sentido. Desconocemos pues los periodos trabajados y la retribución percibida en el extranjero, negando en juicio que le fuese bien, pero reconociendo que volverá al extranjero a trabajar en caso de no encontrarlo en España.

Por otra parte, Dª Milagros , vive con Bartolomé , el hijo menor, en casa de su padre, y trabaja por cuenta ajena, contrato a tiempo parcial, con la categoría profesional de auxiliar ayuda domicilio, percibiendo un salario liquido mensual de unos 372,97 euros.

En estas circunstancias, desconociendo la verdadera situación del recurrente en el extranjero, teniendo en consideración además los signos de vida externos, que refiere los tiene gracias a su nueva pareja, Dª Noemi , cierto que no es la obligada al pago de la pensión de alimentos, pero desconocemos su real y concreta situación económica que justifique tal posición económica familiar desahogada, hasta el punto de poder asumir Dª Noemi en exclusiva, además de todos los gastos ordinarios domesticos, otros como los de mantenimiento de un caballo de raza, varias motocicletas de motocrós (una adquirida recientemente), automóvil, clases de equitación del hijo de Sebastián , etc., consideramos que la decisión sentenciada debe ser mantenida, por cuanto Dª Milagros , que ostenta la custodia del hijo menor, con sus escasos ingresos económicos no puede hacer frente a la pensión solicitada por D. Sebastián de alimentos a favor del hijo Fermín , hoy con veinte años de edad, cuando por común acuerdo de las partes en el año 2010 no fijaron tal pensión a cargo de la madre, que tiene su razón de ser en sus escasos ingresos económicos periódicos, y se pretende ahora su establecimiento en procedimiento de modificación de medidas, cuando el hijo es mayor de edad y con plena capacidad de obrar, y por tanto se encuentra legitimado para ejercitar la acción de alimentos entre parientes.

Pero estimamos que procede rebajar la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada a favor del hijo Bartolomé , y a cargo de su progenitor no custodio, por cuanto estimamos excesiva la establecida para el supuesto de encontrarse el obligado en inactividad laboral (200 €), y por ello la fijamos en la cantidad ofrecida de 125 euros mensuales. En este único sentido debe ser estimado el recurso formulado por D. Sebastián .

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la representación de Dª Milagros , que tiene como motivo la concreción del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, se aduce, con el fin de evitar malos entendidos y nuevas discrepancias en su aplicación ordinaria.

Ahora bien, lo consideramos innecesario, dado que es claro que el horario de entrega del hijo menor en las vacaciones escolares de Carnaval y días festivos es el mismo que el establecido para los periodos de vacaciones en general, las 11:00 y las 20:00 horas, bastaba a tales efectos, en tal caso, la mera petición de aclaración de sentencia, y no como motivo de un recurso de apelación. Por otra parte, no concurren motivos suficientes para la pretensión que se interesa de que finalizados los periodos de vacaciones se reanude el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos por el progenitor que no tuviese al menor en su compañía en los días inmediatamente anteriores. Resulta más conveniente seguir el orden de alternancia de fines de semana para impedir desigualdades en su aplicación

Por último, el régimen de visitas se establece en la sentencia apelada a favor del progenitor no custodio, que en caso de que no pueda cumplirlo por estar en el extranjero, ciertamente no puede ser suplido por otros familiares, por cuanto el derecho que se concede es personalísimo, ello, sin perjuicio que puedan solicitar del Juez, los abuelos, hermano, u otros parientes o allegados, en caso de oposición de la madre, sin justa causa, el derecho de relacionarse y comunicarse con el menor ( art. 160.2 CC ).

Ahora bien, ello no impide que el hermano, abuelos y tíos no puedan colaborar con el padre para la recogida y entrega del hijo menor en el domicilio materno en los horarios y periodos establecidos en la sentencia apelada en cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del padre, que es lo que se dispone en la sentencia apelada.

QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, propio de derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián y con desestimación del formulado por Dª Milagros , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Negreira en fecha 10 de noviembre de 2015 , en el único sentido de rebajar la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada a favor del hijo Bartolomé , y a cargo de su progenitor no custodio, para el supuesto de encontrarse el obligado en inactividad laboral a la cantidad de 125 euros mensuales, mantenemos el resto de sus pronunciamientos, 11:00 de la noche, todo ello, sin imposición hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Se decreta la devolución del depósito constituido por el recurso que se estima en parte, y la pérdida del formalizado que se desestima.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.