Sentencia Civil Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 353/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 353/2015

Procedimiento ordinario núm. 28/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 199/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintidos de abril de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 28/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tremp, rollo de Sala número 353/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelado Abelardo , representado por el procurador CARLES BADIA VERDENY y defendido por la letrada MONCA SEUMA. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYA I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2015 , es la siguiente: ' FALLO

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Badía Verdeny en nombre de Dª. Ramona y D. Abelardo frente a la mercantil Catalunya Banc, S. A., representada por la Procuradora Sra. Calmet Pons, debo:

1. DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de Deuda Subordinada suscritas con la entidad bancaria Catalunya Caixa - hoy Catalunya Banc, S. A.- por D. Genaro y su esposa Dª. Ramona en fechas 25 y 29 Junio así como 9 Julio 1.992, así como las suscritas, pertenecientes a la 1ª emisión, por D. Abelardo y D. Genaro en fecha no determinada, y las suscritas por D. Abelardo en fechas 25 Junio 1.992, y 13 Enero 2.009, con causa en vicio del consentimiento.

2. CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la restitución a las actoras de la cantidad de 50.469,59 euros, de la que habrán de ser deducidos los intereses percibidos y las cantidades percibidas que fueron abonadas por el FGD, y a la que habrán de ser añadidos los intereses legales desde la fecha del contrato y hasta el dictado de Sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago los intereses del a. 576 L. E. C.

LA DEMANDADA HABRÁ DE ABONAR LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.

DÉSE TRASLADO A LA PARTE ACTORA PARA QUE, en el plazo improrrogable de diez días, PRESENTE LIQUIDACIÓN DE LA CANTIDAD DEBIDA DE CONFORMIDAD CON LAS BASES HABIDAS EN EL PUNTO 2 DE FALLO. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 22 de abril de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de los contratos de compra de obligaciones de deuda subordinada suscritos entre los fallecidos hermanos Genaro y Jose Enrique de quien traen causa los actores así como los firmados por las partes y con Catalunya Banc, habiéndose apreciado error vicio en el consentimiento de carácter excusable. Los motivos de recurso de los que se sirve la parte apelante son: la naturaleza de las participaciones preferentes y la deuda subordinada; que se trata de títulos valores; la acreditación del vicio del consentimiento y la carga probatoria del error; la venta de las acciones al FGD y sus consecuencias; los intereses legales; y finalmente las costas ya que entiende que concurren dudas de derecho.

La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Empezando por le primero de los motivos de recurso y relativo a la naturaleza jurídica de los valores en discusión, no tenemos por mas que remitirnos a la reciente STS de 25 de febrero de 2016 dictada precisamente contra la ahora apelante y en donde se dice lo siguiente:

'3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son

las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Por lo que se refiere a las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación. Las sucesivas adquisiciones se sitúan entre los años 1998 y 2008 y, por tanto, en la primera no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en las ultimas compras sí. Ahora bien, ello no significa que la entidad no estuviera también en el primer caso, obligada a prestar información al cliente sobre el producto que estaba contratando, información que debía ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pudiera conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que llevaba aparejados pues aunque no fuera de aplicación en aquella fecha la normativa promulgada con posterioridad, sí estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 C.C (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), siendo igualmente aplicable el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), ' ...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law - PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En el mismo sentido la reciente STS de 17 de febrero de 2016 , S. nº102/16 .

En esta misma línea, se inscribe también, y por lo que al derecho civil catalán se refiere, el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes' .

TERCERO.-Sentado lo anterior hay que señalar que debe darse por acreditado en el presente procedimiento que los actores y aquellos de los que traen causa, adquirieron, mediante sucesivas órdenes de compra entre los años 1992 y 2009 diferentes emisiones de deuda subordinada siendo que la documentación que al respecto consta en las actuaciones se limita a la orden de suscripción de enero de 2009 y por importe de 9.000 € suscrita por Don Abelardo en donde se califica al producto como de 'Prudente', al test de conveniencia en donde se tipifica el producto como con riesgo de rentabilidad, no de posible perdida de capital, a diversa documentación entre partes y al documento de aceptación de la oferta de adquisición de las acciones en que se convirtieron los valores de DS, a lo que la parte demandada añade un folleto informativo que dice haber entregado en su día a los suscriptores y a diversa información fiscal sobre el producto y los rendimientos que se obtuvieron con el.

Por tanto, sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a la prueba testifical, no consta ninguna prueba sobre la información precontractual facilitada ni sobre la que se pudo proporcionar al actor en el momento de suscribir la deuda subordinada. Solo se ha acreditado, a través de la documentación acreditativa de la aceptación de la oferta de canje de deuda subordinada por acciones de Catalunya Caixa SA y su posterior compra por el FGD. También ha quedado acreditado que los actores tenían la calificación de minoristas, pues este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de deuda subordinada para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGC, tal y como consta en la documentación de su aceptación aportada por la demandada y emitida por ella misma

El actor refiere en su demanda que las ordenes de compra las cursó en la oficina de La Pobla de Segur de la que habían sido clientes desde siempre, habiendo adquirido el producto por la confianza depositada en el personal de la oficina, que le aconsejaba comprar productos que ofrecían un rendimiento algo mayor que un depósito a plazo fijo, por lo que así lo hizo. Añade que el demandante y aquellos de quien trae causa, no tenían ninguna formación ni experiencia en productos financieros contratando este producto confiando en las indicaciones y consejos del personal de la entidad, que siempre les indicó que podrían sacar sus ahorros cuando quisieran, y dada la relación existente jamás se dudó de que tal información fuese veraz ni se sospechó que les estuvieran colocando un producto complejo con los inconvenientes y riesgos que comporta.

La parte demandada afirmaba en su contestación que se limitó a comercializar el producto y que cumplió la legalidad vigente en cada momento en cuanto a la información que debía prestar a su cliente en las operaciones de adquisición. Sin embargo, las pruebas practicadas revelan lo contrario pues, al margen de lo ya dicho en cuanto a la inexistencia de prueba documental sobre la información precontractual prestada y sobre los documentos contractuales, resulta que la declaración testifical del empleado de Catalunya Banc, el Sr Epifanio , vino a confirmar los alegatos de la parte actora, esto es que el producto fue ofrecido por la entidad, que ellos eran de perfil prudente, conservador y sin riesgo, que tenían estudios básicos, que confiaban en ellos y en la entidad y que firmaban lo que se les pedía.

Todo ello integra un claro error vicio en el consentimiento y que además ha de considerarse de carácter excusable. Precisamente y al respecto del carácter excusable del error la tan citada STS de 17 de febrero de 2016 señala que:

' Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Así pues el error sufrido por los actores no solo genera un error en el consentimiento sino que además lo hace de forma excusable.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

A mayor abundamiento y en este apartado, hay que destacar que el hecho de que hubieran contratado con anterioridad estos productos no impide considerar que no tuvieran experiencia inversora en producto financiero complejo si no se acredita que en la contratación de aquella primera sí se les facilito la información legalmente requerida. Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

CUARTO.-La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

Acreditada la concurrencia de vicio en el consentimiento no queda más que analizar cuales habrán de ser sus consecuencias. Y así, no cabe admitir la tesis de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto al considerar que la inversión del demandante no se habría revalorizado a ese ritmo y el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido sería bastante inferior al interés legal del dinero, debiendo evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora.

Sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá en cuanto a la obligación de restitución por parte del demandante, lo cierto es que la sentencia de primera instancia resuelve correctamente este extremo relativo a la aplicación del interés legal y recoge lo que esta Sala ha dicho también reiteradamente en el sentido que una vez declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, con aplicación del art. 1.108 C.C ., volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Ahora bien, en lo que sí ha de admitirse la tesis de la apelante es en que debe aplicarse también el interés legal respecto a los rendimientos generados por el producto y abonados al actor, porque así lo impone el mismo art. 1.303 cuando establece que la restitución ha de ser recíproca, de las cosas con sus frutos, y del precio con sus intereses.

QUINTO.-En el último motivo de recurso aduce la recurrente que no procede imponer las costas de primera instancia al concurrir en el caso serias dudas de derecho, al existir distintos criterios en las Audiencias Provinciales sobre la caducidad de la acción en supuestos como el que nos ocupa.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Aunque actualmente ya no se suscitan dudas en torno a la caducidad de la acción (ni en cuanto a la confirmación o no del contrato) hay que tener en cuenta que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia, y para ello hay que estar al momento en que la parte demandada contestó a la demanda, invocando la caducidad de la acción, el 27 de marzo de 2014, es decir, en fecha anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad de la acción (23 de julio de 2014), existiendo en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones.

SEXTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso de la entidad demandada no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas derivadas de este recurso ( art. 398-2 en relación con el art. 394-2 de la LEC ) ni tampoco, como queda dicho, sobre las de primera instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el juzgado de primera Instancia e instrucción de Tremp en los autos de Juicio Ordinario nº 28/2014, REVOCAMOSparcialmente dicha resolución, en el único sentido de puntualizar que respecto de los efectos de la nulidad consistirán en que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Por lo tanto y en punto a los intereses, se establece que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las obligaciones subordinadas y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.