Sentencia Civil Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 758/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0001109

Recurso de Apelación 758/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 234/2013

APELANTE: D. Narciso

PROCURADORA: Dña. ANA FUENTES HERNÁN GÓMEZ

APELANTE: Dña. Salome

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 199/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 234/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, don Narciso , representado por la Procuradora doña Ana Fuentes Hernán Gómez.

De otra, como apelada, doña Salome , quien no está personada en esta alzada.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 264, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Teresa Moreno Mateos en nombre y representación de Dña. Salome frente a D. Narciso debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente mencionados, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes del matrimonio, Joaquina y Baltasar , nacidos respectivamente el NUM000 de 2.004 y el NUM001 de 2.007, a la madre, siendo la patria potestad compartida por los dos progenitores.

2.- No se establece régimen de visitas a favor del padre.

3.- Se fija en 125 Euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos el padre ha de satisfacer a cada uno de sus hijos (250 Euros en total). La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale y se actualizará anualmente según el IPC.

El padre deberá abonar, asimismo, previa presentación de factura, la mitad de los gastos extraordinarios generados por los menores.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno exhorto al Registro Civil Central.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso.

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.

* * *

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Narciso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por ambas representaciones legales, escritos de impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Narciso demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014 , que estimando parcialmente la demanda de divorcio, acuerda la disolución del matrimonio, la patria potestad de los dos hijos menores a los dos progenitores, la custodia de los mismos a la madre, no se fija régimen de estancias y visitas de los menores con el padre, una pensión alimenticia para los menores de 250 € para los dos, actualizable anualmente conforme al IPC oficial que publique el INE; y la mitad de los gastos extraordinarios previa presentación de factura de los gastos generados,

En el recurso se impugnan el pronunciamiento relativo a no fijar régimen de estancias del padre con los menores, y la cantidad establecida de pensión de alimentos de los menores. Se alegan como motivos, primero, la inseguridad que le crea al padre no tener relación con los menores; segundo, error en la valoración de la prueba al fijar los alimentos. Solicita que se fije el siguiente régimen de estancias y visitas:

1º De un día entre semana a elegir por el padre desde la salida del colegio a las 20,00 h en invierno y otoño y hasta las 21 h en primavera y verano, recogiéndolo del colegio y si no lo hubiera del domicilio de la madre;

2º Durante los periodos de verano 15 días entre los meses de julio y de agosto desde las 12,00 h a las 21 h recogiéndolo y entregándolo en el domicilio de la madre.

3º Fines de semana alternos desde el viernes hasta el diomingo, con pernocta recogiéndolos del colegio y entregándolos a las 20h o 21 h en el domicilio de la madre, según el periodo anual.

4º La mitad de los periodos escolares de Navidad y Semana Santa, señalando las etapas de los periodos.

5º La mitad de los periodos de vacaciones escolares, distribuyéndolos por periodos quincenales y asignando los periodos en función de que el año sea par o impar.

6º El régimen de comunicaciones del padre con los menores cuando están con la madre.

Que se fije la pensión de alimentos en 50 € para cada menor, en total 100 € mensuales.

El Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso interpuesto, considerándola que debe acordarse un régimen progresivo que de cumplirse adecuadamente se deberá de ampliar; respecto al motivo de la pensión de alimentos, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado de cada recurso a la contraparte, no se presenta escrito de oposición al mismo.

SEGUNDO.- Régimen de estancias, visitas y comunicaciones. El interés del menor.

Las medidas en relación con la custodia, el régimen de estancia y visitas, comunicaciones y las entregas y recogidas del menor por el progenitor no custodio, en este supuesto el paterno, han de ser adoptadas en beneficio del menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en este supuesto concreto, porque el principio del beneficio del menor, ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; como dispone el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, que desarrolla en la relación con los dos progenitores, en la de la Convención sobre los Derechos del Niño,; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 39 CE , el art. 94 CC y la Jurisprudencia del TS sobre el interés del menor y el régimen de estancias.

A la luz de este principio se ha de dar respuesta al motivo del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

Las partes tienen dos hijos, Joaquina y Baltasar , nacidos el NUM000 de 2004, y el NUM001 de 2007, de 11 y 8 años de edad en la actualidad. Se alega por la representación del padre en el recurso, que el padre manifiesta tener miedo de relacionarse con sus hijos sacarlos del domicilio o pernoctar con ellos, porque la madre pueda entender que quiere quedárselos definitivamente o llevárselos a Rumania, se reconoce que por ello ha ido perdiendo contacto con sus hijos de forma paulatina; y que, quiere estar y pernoctar con ellos sin ningún problema legal.

Solo ha resultado acreditado en el proceso, la edad de los menores de 8 y 11 años en la actualidad, que los padres rompieron su relación en el año 2011, el reconocimiento de que el padre lleva tiempo sin relacionarse con sus hijos, por ningún medio, ni siquiera telefónico, que en ningún momento, ha acudido a solicitar el auxilio judicial para poder organizar las relaciones y visitas con sus hijos; en este procedimiento la madre, nos manifiesta que el padre no ha vuelto a visitar a los hijos, ni a llamarles; el padre no ha comparecido en la vista para poder explicar directamente los motivos por los que lleva tanto tiempo sin ver ni hablarse con sus hijos, ni tampoco las condiciones de su vida personal para poder ponderar si es posible un régimen de estancias como el solicitado, tampoco se acredita que existan malas relaciones del padre con los menores, ni que exista ningún impedimento para ello, o que no se encuentre en condiciones de atenderlos. Considerando esta Sala la importancia de que exista una relación con el progenitor no custodio, y a tenor de lo dispuesto en el art. 94 CC , es por lo que se fija un régimen de visitas, y comunicaciones, reducido, que permita reiniciar la relación, y que a falta de otro acuerdo entre los progenitores será de sábados alternos desde las 17h a las 20 h. y de una tarde a la semana, a falta de otro acuerdo los miércoles desde la salida del centro escolar a las 20,00h. Este régimen se podrá ampliar en fase de ejecución de sentencia hasta su normalización.

Se estiman en parte el motivo del recurso y la adhesión del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Alega el recurrente que el padre no obtiene ningún tipo de prestación ni de subsidio, y que por ello resulta imposible abonar los 250 € fijados de pensión de alimentos.

La madre solicitaba una pensión alimenticia para los dos hijos de 300 € mensuales, el padre de 100 € y el Ministerio Fiscal le parece correcta la cantidad establecida en la sentencia tras la prueba practicada de 250 € mensuales.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Por alimentos en este supuesto concreto debe entenderse lo necesario para los gastos de crecimiento de los menores, la educación, enseñanza y la formación de los niños.

Valorando toda la prueba obrante, las circunstancias acreditadas en la sentencia, que la madre trabajaba en EULEN SEGURIDAD SA con una antigüedad de 11-11-2010 , percibiendo unas retribuciones mensuales brutas de 1.110,85 € netas de 1.052,06 € (nomina de febrero de 2012), figura como perceptora de subsidio por desempleo desde el 16 de julio de 2013, por importe de 426 €; En el IRPF de año 2012, en declaración conjunta, constan unos ingresos netos de 14.598,42 € de la madre; quien figura como demandante de empleo desde el 22-4-2013. El padre en la contestación a la demanda manifiesta no tener ingresos ni trabajo, ni percibir prestación ni subsidio, aunque ofrece € para los dos menores; en la información del PNJ consta que desde el 17-4-2008 percibió prestación por desempleo, agotando el derecho (f. 98), sin que acredite que se le haya denegado el subsidio por desempleo ni que exista causa para no trabajar ofrece 100 € por cada menor, luego es de suponer que tiene ingresos para mantenerse y poder ofrecer esta cantidad. Los menores acuden a un centro público, abonando solo el comedor, por importe entre 104 y 110 € al mes según recibos aportados (folios 80 y 81 €) aunque extraña que en esta situación no se haya obtenido la beca de comedor en todo o parte. Valorada toda la prueba expuesta esta Sala considera que debe de mantenerse la cantidad establecida en la sentencia, que aun tratándose de un mínimo vital permitirá una ayuda para los menores, dada la situación tan reducida de ingresos también de la madre, no apreciándose ningún error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación y, por su especial naturaleza del procedimiento, y las medidas que hay que adoptar, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 y 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte, el recurso formulado por la representación procesal de don Narciso , y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 234/13, entre dichos litigantes y debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, y en su lugar se acuerda la siguiente medida:

1º A falta de otro acuerdo entre los progenitores el padre podrá visitar a los menores los sábados y domingos de los fines de semana alternos en horario de las 17h a las 20h, y los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio a las 20h.Este régimen podrá ampliarse en fase de ejecución de sentencia una vez que se normalicen las relaciones con el padre de los menores.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0758 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe