Sentencia Civil Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 296/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0076376

Rollo de apelación nº 296/2014

Materia:

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 256/2012

Apelante/apelado: CACHITOS HOSTELERÍA 118, S.L., TARTUFO HOSTELERÍA, S.L y ALEDAV CONSULTING, S.L.

Procurador/a: D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta

Letrado/a: D. José Ballesteros Rodríguez

Apelantes/apelados: COMPAÑÍA CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A.

Procurador/a: D. Francisco José Abajo Martín

Letrado/a: D. Álvaro López de Argumedo Piñeiro

SENTENCIA nº 199/2016

En Madrid, a 20 de mayo de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 296/2014, los autos 256/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador D. Juan Antonio García San Miguel, actuando en nombre y representación de CACHITOS HOSTELERÍA 118, S.L., TARTUFO HOSTELERÍA, S.L. y ALEDAV CONSULTING, S.L. presentó el 18 de mayo de 2012 demanda contra COMPAÑÍA CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A. en solicitud de sentencia 'que acuerde los siguientes pronunciamientos

1) Que se declare que los contratos de colaboración publicitaria suscritos entre CASBEGA, S.A. con mis representadas, en los años 2007, 2008 y 2009 son inexistentes por simulación, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2) Que se declare el incumplimiento de la demandada, CASBEGA, S.A. sobre el compromiso aprobado por la Comisión Europea el día 22 de junio de 2005, denominado UNDERTAKING CASE COP/39.116/B-2- COCA COLA.

3) Que se declare la existencia de los contratos de suministro entre CASBEGA, S.A. y mis representadas, con un 45% de descuento lineal sobre la facturación, durante los años 2007, 2008 y 2009.

4) Que se declare la deuda de CASBEGA frente a mis representadas, por importe de 7.029,64 euros, cantidad resultante de la regularización acordada para el año 2009, por aplicación del 45% de descuento lineal sobre la facturación efectuada en dicho año, condenando a la demandada a su pago, de acuerdo al resumen contenido en el hecho quinto de la demanda.

5) Que se declare la existencia de un contrato de suministro entre CASBEGA, S.A. y mis representadas, con un 45% de descuento lineal sobre la facturación, durante los años 2010 y 2011.

6) Que se declare la deuda de CASBEGA, S.A. frente a mis representadas, por importe de 88.358,98 euros, cantidad resultante de la regularización efectuada para los años 2010 y 2011, por aplicación del 45% de descuento lineal sobre la facturación en dicho año, condenando a la demandada a su pago, según el resumen contenido en el hecho séptimo de la demanda.

6 bis) Subsidiariamente, se condena a la demandada a pagar a mis representadas la cantidad de 88.358,98 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la no aplicación del 45% de descuento lineal sobre la facturación de los años 2010 y 2011.

7) Que se declare la vigencia de la aplicación del 45% lineal sobre la facturación que se efectúe por CASBEGA, S.A. a mis representadas, a partir de 2011 y sucesivos años, mientras se mantengan los consumos de mis representadas de productos suministrador por la demandada'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 15 de noviembre de 2013 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que desestimando la demanda seguida a instancia del Procurador de los Tribunales D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL Y ORUETA, en nombre y representación de las mercantiles CACHITOS HOSTELERÍA 118, S.L., TARTUFO HOSTELERÍA, S.L. y ALEDAV CONSULTING, S.L., con la asistencia letrada de D. JOSÉ BALLESTEROS RODRÍGUEZ, contra COMPAÑÍA CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A. en adelante CASBEGA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, con la asistencia letrada de D. ÁLVARO LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora./ Las costas se imponen a los instantes del procedimiento'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, los actores interpusieron recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la demandada, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 19 de mayo de 2016.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de las incidencias surgidas en el desenvolvimiento de la relación negocial trabada entre CACHITOS HOSTELERÍA 118, S.L., TARTUFO HOSTELERÍA, S.L. y ALEDAV CONSULTING, S.L (en adelante nos referiremos a ellas conjuntamente como 'GRUPO PORRAS'), por una parte y, por otra, CASTELLANA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.L. (en lo sucesivo, 'CASBEGA'), estructurada en torno a la firma de contratos de suministro de bebidas de marcas registradas por THE COCA COLA COMPANY ('TCCC' en adelante) y contratos de colaboración publicitaria para la promoción de marcas y productos de TCCC comercializados por CASBEGA, todo ello en relación con determinados locales de ocio que explota en Madrid el GRUPO PORRAS.

2.- En esencia, la demanda de GRUPO PORRAS responde al siguiente planteamiento:

2.1.- GRUPO PORRAS tenía pactado verbalmente con CASBEGA un descuento lineal del 45% sobre la facturación bruta anual por la venta de bebidas TCCC, condicionado al mantenimiento de un régimen de exclusividad en el suministro de bebidas del tipo al que pertenecen aquellas y a determinados objetivos de ventas y volumen, consistentes en el mantenimiento de los consumos tomando como referencia los efectuados en el año 2006.

2.2.- Tal acuerdo entrañaban una infracción del compromiso presentado por TCCC y sus embotelladoras en Europa en el marco de un procedimiento de aplicación del artículo 82 del Tratado CE abierto por la Comisión Europea, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, descartando en sus prácticas comerciales descuentos condicionales basados en la exclusividad del suministro y descuentos ligados a objetivos de venta. La decisión de la Comisión convirtiendo en obligatorios tales compromisos se publicó en el DOUE L.253, de 29.9.2005, resultando vinculantes hasta el 31 de diciembre de 2010 (asunto COMP/39.116/B-2 - Coca Cola).

2.3.- A fin de brindar cobertura al acuerdo infractor, se estableció la siguiente operativa:

2.3.1.- A principios de cada año se formalizaban dos contratos, uno de suministro, en el que se establecía un precio por producto y el descuento comercial aplicable en función de la estimación del volumen de facturación para el año en cuestión según las tablas estandarizadas aprobadas por CASBEGA para el ejercicio, y un contrato de colaboración publicitaria, en el que se establecía una cantidad fija a cargo de CASBEGA como contraprestación por los servicios de ese tipo que en el respectivo contrato se especificaban.

2.3.2.- El importe de la contraprestación que a cargo de CASBEGA se fijaba en el contrato de colaboración publicitaria correspondía a la diferencia entre el importe del 45% de la facturación estimada para el ejercicio corriente y el descuento comercial aplicado en el contrato de suministro. Tal contraprestación resultaba totalmente ajena a la efectiva prestación de los servicios publicitarios puestos a cargo del prestatario de servicios, no habiendo sido nunca exigidos por CASBEGA.

2.3.3.- Al finalizar cada año, se procedía a una regularización tomando como referentes la cifra correspondiente al 45% del total del suministro facturado durante el año, por un lado, y el sumatorio del descuento comercial establecido en el contrato de suministro (que había sido objeto de abono en las sucesivas facturas giradas por tal concepto a GRUPO PORRAS) y la cantidad satisfecha por CASBEGA conforme a lo estipulado en el contrato de colaboración publicitaria durante el año en cuestión, por otro. La regularización se hacía efectiva mediante el correspondiente abono o cargo, según que el signo de aquella fuera respectivamente favorable a CASBEGA o a GRUPO PORRAS, en la facturación por servicios de colaboración publicitaria del año siguiente.

2.4.- Tal fue el escenario en los años 2007, 2008 y 2009, así como los dos primeros meses del año 2010.

2.5.- La situación cambió en el mes de marzo de 2010, cuando GRUPO PORRAS decidió servir en sus locales también bebidas de la competencia. A partir de ese momento, no se volvió a firmar ningún contrato de suministro ni de colaboración publicitaria. No obstante, CASBEGA continuó suministrando productos TCCC a GRUPO PORRAS, aplicando directamente en sus facturas los descuentos comerciales reflejados en sus tarifas oficiales.

3.- Con fundamento en cuanto antecede, GRUPO PORRAS solicita en su demanda que, reconociéndose el incumplimiento por parte de CASBEGA de los compromisos asumidos frente a la Comisión y el carácter simulado de los contratos de colaboración publicitaria suscritos por los contendientes los años 2007, 2008 y 2009 en tanto que meros instrumentos para encubrir dicho incumplimiento, se declare la obligación de CASBEGA de aplicar un descuento lineal de un 45% sobre los suministros facturados en dicho periodo y se condene a dicha mercantil a satisfacer a las demandantes 7.029,64 euros por la regularización del año 2009. Asimismo pretenden los actores que se declare la persistencia del contrato de suministro entre GRUPO PORRAS y CASBEGA en los años 2010 y 2011 integrando el acuerdo de aplicar un descuento lineal de un 45% del importe de la facturación, y, consiguientemente, se reconozca a cargo de CASBEGA una deuda de 88.358,98 euros, resultante de la regularización conforme a dicho pacto, condenándosele a su pago o, subsidiariamente, se condene a la demandada al pago de dicha cantidad en concepto de indemnización de los daños y perjuicios resultantes de la no aplicación del pacto en cuestión en los años 2010 y 2011. Finalmente, se solicita que se declare la vigencia del pacto relativo a la aplicación de un descuento del 45% lineal sobre facturación a partir de 2011 y sucesivos años, mientras se mantengan los consumos por GRUPO PORRAS de los productos suministrados por CASBEGA. Todo ello, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

4.- Al cabo del trámite se dictó sentencia en primera instancia desestimando la demanda. Tras fijar la competencia de los juzgados de lo mercantil en función del encuadramiento de los compromisos asumidos por TCCC y sus principales embotelladoras en Europa en el marco de un procedimiento de aplicación del, por entonces, artículo 82 del Tratado CE , la juez a quo, a partir del examen de la prueba obrante en autos, nominalmente los documentos 24 a 28 y 30 aportados con la demanda, prueba testifical e interrogatorio del representante de CASBEGA y dictamen pericial aportado por esta última entidad con su escrito de contestación, llega a la conclusión de que el pacto verbal para la aplicación de un descuento lineal de un 45% sobre el importe de los suministros facturados no ha resultado acreditado. Asimismo, a partir de los correspondientes documentos contractuales y sus anexos, igualmente aportados con el escrito de contestación, el interrogatorio del representante legal de CASBEGA y prueba testifical, la juzgadora de la anterior instancia concluye que no existe base para calificar de desproporcionadas las cantidades fijadas en los contratos de colaboración publicitaria, que era otro de los argumentos esgrimidos en la demanda para sostener el carácter simulado de los contratos en cuestión. No considerando acreditado el fundamento fáctico sobre la que se sostenía, el tribunal de la primera instancia desestimó la demanda, como quedó dicho.

5.- Disconforme con lo así decidido, GRUPO PORRAS apeló para solicitar de este tribunal el dictado de nueva sentencia conforme a sus pedimentos originarios.

6.- En líneas generales, el recurso incide en dos puntos: (i) la indebida denegación de la prueba de perito de designación judicial, testifical en la persona del representante legal de las entidades actoras y de documental consistente en la exhibición por CASBEGA de ciertos contratos e informes referidos a terceros solicitada por las recurrentes en la audiencia previa; y (ii) error en la apreciación de la prueba en relación con la fijación de los hechos jurídicamente relevantes para resolver la contienda. La primera de estas cuestiones quedó resuelta con anterioridad al dictado de la presente resolución, en virtud del auto de fecha 21 de marzo de 2006, por el que desestimamos la solicitud de prueba articulada de nuevo sobre los medios rechazados en la primera instancia, ulteriormente confirmado por el auto de fecha 13 del mes siguiente, por el que se resolvió el recurso de interposición interpuesto por el primero por las apelantes.

II.- SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Observaciones preliminares

7.- Con carácter previo, debemos salir al paso de los alegatos de la parte apelada señalando el carácter limitado de las facultades revisoras del tribunal de apelación respecto de la valoración de la prueba efectuada por el de primera instancia, en el sentido de que solo le cabría a aquel sustituir las conclusiones sentadas por este cuando apreciase una quiebra en su discurso lógico o arbitrariedad en su razonamiento.

8.- La sala no comparte tal enfoque. Como tenemos declarado en sentencias de 10 de julio y 19 de septiembre de 2008 , 18 de diciembre de 2009 y 30 de abril de 2010 , entre otras, el recurso de apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal ad quem en la valoración de la prueba a la corrección de aquellos extremos manifiesta y flagrantemente irrazonables, ilógicos, erróneos o equivocados de la sentencia apelada. Esto último supondría desvirtuar, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa ( artículo 456.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien constreñida por los términos en que se produce el debate en la alzada ( art. 465.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando se graban y pueden visionarse por el tribunal los actos orales desarrollados ante el juez.

9.- Este es el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencias de 1 de octubre y 2 de noviembre de 2012 , y 22 de diciembre de 2015 .

Desarrollo del motivo de impugnación

10.- El discurso de las recurrentes se focaliza en poner de manifiesto determinadas circunstancias en relación con los diferentes medios de prueba señalados en la fundamentación jurídica de la sentencia que, a juicio de esta parte, desvirtúa las conclusiones probatorias allí sentadas. En concreto:

10.1.- Documentos números 24 a 27 acompañados con la demanda. Según se indica en la demanda, se trata de las plantillas que CASBEGA remitió en relación con los locales regentados por las aquí apelantes reflejando los cálculos de regularización de los ejercicios 2007 y 2008. Su aptitud probatoria fue rechazada en la sentencia al haberse negado su autoría en la contestación de CASBEGA, quien tampoco reconoció los documentos en la audiencia previa, sin que ni por la prueba testifical ni por la de interrogatorio de parte hubiera quedado establecida su autenticidad. Las apelantes aducen en su recurso que la correspondencia de tales documentos con la realidad queda establecida por el análisis que más adelante hacen a partir de las cifras recogidas en el dictamen pericial de contrario aportado.

10.2.- Documento número 28 acompañado con la demanda. Se trata de un acta notarial que incorpora sendos correos electrónicos con una serie de archivos adjuntos remitidos el 11 y el 13 de enero 2010 desde el departamento comercial de CASBEGA por D. Remigio . Según se indica en la demanda, se trata de la regularización correspondiente al año 2009 conforme a la dinámica operativa señalada en apartados precedentes de la presente resolución (vid apartado 2.3.3 supra). En la sentencia, el juzgador de la anterior instancia, ante la falta de elementos de corroboración de lo sostenido por las aquí apelantes, considera que no cabe descartar la certeza de lo manifestado por los testigos examinados y el representante legal de CASBEGA en interrogatorio de parte negando tal extremo. Las recurrentes insisten en la corrección de la lectura que ofrecen de dichos correos y archivos adjuntos.

10.3.- Dictamen pericial aportado por CASBEGA (documento número 12 del escrito de contestación). En la sentencia se enfatiza que según las conclusiones del citado dictamen no hay en la contabilidad de CASBEGA evidencia de cargos o abonos que pudieran constituir regularizaciones en los términos afirmados en la demanda, y que el perito se reafirmó en esa apreciación en el acto del juicio. En el recurso se cuestiona el dictamen del señalando que su autor incurrió en un error fundamental, cual es incorporar en sus cálculos las facturas por servicios publicitarios no incluidos en los contratos de colaboración publicitaria. Se subraya igualmente que, según lo manifestado por el perito en el acto del juicio, la razón de que concluyese que no había existido regularización en las primeras facturas del ejercicio correspondientes al pago de los servicios de colaboración publicitaria radicaba en la falta de un concepto en factura que así lo indicase, y que el resultado final según los cálculos del perito supondría un 46,2% de la facturación bruta del suministro, lo que comporta una diferencia de tan solo un 1,2% respecto del descuento lineal del 45% aducido por las recurrentes, la cual podría obedecer a la inclusión en los cálculos del experto de esas otras facturas ya indicadas al margen de los contratos de colaboración publicitaria. A continuación, proceden las apelantes al examen de las cifras recogidas en el dictamen pericial en términos que, en su sentir, vendrían a demostrar los hechos alegados en la demanda y la veracidad de las cifras reflejadas en los documentos acompañados con aquella como documentos 24 a 28 a los que ya hemos hecho referencia.

10.4.- Prueba testifical en la persona de los autores de los informes de detectives acompañados con la demanda como documentos 184 y 185. En la sentencia se señala su falta de aptitud para acreditar que los contratos de colaboración publicitaria del tipo de los que se firmaron con GRUPO PORRAS suscritos con terceros por CASBEGA se incumplieran con carácter general por la razón de que fueran simulados. Las apelantes sostienen que esta prueba viene a confirmar que CASBEGA impone descuentos lineales por objetivos y que los contratos de colaboración publicitaria son inexistentes.

10.5.- Documento número 30 de la demanda. La sentencia subraya que, según el mismo, CASBEGA ofertó a GRUPO PORRAS la suscripción de un nuevo contrato de colaboración publicitaria cuando ya conocía que los locales de este último se suministraban con productos de la competencia, y que GRUPO PORRAS se negó a firmarlo, desdiciéndose con ello las tesis sostenidas en la demanda. Las recurrentes afirman que tal oferta llegó tras la advertencia de la interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones y que la negativa del Sr. Pedro Francisco obedecía a la sola razón de mantener el acuerdo verbal relativo al descuento lineal del 45% sobre importe facturado, sin condicionarlo a ningún otro tipo de contrato simulado que en cualquier momento CASBEGA se podía negar a suscribir.

10.6. Cantidades señaladas como contraprestación a cargo de CASBEGA en los contratos de colaboración publicitaria suscritos con GRUPO PORRAS. Habiendo hecho los demandantes de la presunta desproporción de tales cantidades en relación con los servicios publicitarios comprometidos y los medios de merchandising puestos a su disposición por CASBEGA para tal actividad argumento en pro de sus tesis, la sentencia concluye que no hay base suficiente para concluir que tal desproporción existiese, añadiendo que ya con anterioridad a los compromisos ofrecidos por TCCC las actoras habían suscrito contratos de prestación publicitaria con CASBEGA. Las apelantes aducen que la falta de prueba señalada no puede jugar en contra de esta parte, sino de la contraria, sobre quien pesaría la carga de acreditar la adecuación del cálculo de las cantidades entregada por servicios publicitarios a los criterios de ponderación establecidos en los contratos de colaboración publicitaria, e insisten en que las cantidades señaladas en dichos contratos a cargo de CASBEGA no están justificadas por el material publicitario entregado según contrato a GRUPO PORRAS para la actividad publicitaria.

10.7.- Contestaciones del testigo D. Imanol . En el recurso se subraya que de la contestación del Sr. Imanol 'Lo podríamos haber hecho pero no lo hicimos' a la pregunta del letrado de CASBEGA de si esta mercantil había aplicado a las empresas del GRUPO PORRAS el descuento sobre facturación afirmado en la demanda, se desprende que el director comercial de CASBEGA (el propio Sr. Imanol ) tenía margen de maniobra para alcanzar acuerdos con clientes aplicando un porcentaje de descuento sobre facturación por encima de los porcentajes reflejados en la plantilla estándar, como elemento de soporte de la afirmada infracción de los compromisos ofrecidos en el seno del expediente abierto en su día por la Comisión.

Valoración del Tribunal

11.- El discurso de las recurrentes, en buen número de los apartados que lo estructuran, se basa en inferencias y propias apreciaciones que, a falta de elementos de corroboración, no se revelan acreedoras de mejor consideración que las reflejadas en la sentencia. Tal es el caso de las conclusiones que se nos presentan a partir del contenido de los informes de detectives aportados con la demanda, del documento número 30 de la demanda y de la contestación del Sr. Imanol a la pregunta en particular destacada en el discurso impugnatorio de GRUPO PORRAS. En todos estos casos nos encontramos ante la particular lectura que las recurrentes hacen del resultado de un medio probatorio sin apoyo en elementos de juicio que permitan establecer la corrección de la misma. En el caso de la afirmada desproporción de las cantidades puestas a cargo de CASBEGA en los contratos de colaboración publicitaria, se incide en la misma falta.

12.- Consideración aparte merecen (i) el dictamen pericial presentado por CASBEGA, (ii) los cálculos que los apelantes presentan a partir de las cifras recogidas en aquel, y (iii) los correos electrónicos incorporados al acta notarial acompañada con la demanda como documento número 28. Se trata de elementos probatorios con un componente objetivo, que además, en el caso de los dos últimos, se presentan por las apelantes como justificativos por sí mismos de sus posiciones.

13.- Como recoge la sentencia impugnada, el dictamen pericial aportado por CASBEGA es concluyente al señalar la falta de evidencia en la contabilidad de dicha entidad de las regularizaciones en torno al pretendido pacto del 45% de la facturación bruta que se presentan como elemento nuclear del discurso de las apelantes. Estas ponen el énfasis en que en los cálculos allí recogidos se incluyeron conceptos correspondientes a eventos publicitarios que quedaban al margen de los contratos de colaboración publicitaria, señalándolo como un factor revelador de la incorrección de las conclusiones que en él se sientan, cuando es lo cierto que en el acto del juicio el perito, tras señalar que el dictamen se hace eco de todas las facturas que corresponden al pago de servicios publicitarios, se reafirmó en que faltaba todo rastro contable de las regularizaciones en cuestión. Las conclusiones que las recurrentes extraen de la proximidad de las cifras finales indicadas por el perito, en términos de porcentaje, al señalado en la demanda, no pasa de ser mera interpretación de parte ayuna de los adecuados elementos objetivos de corroboración.

14.- Por lo que se refiere a los cálculos recogidos en las páginas 13 a 19 del recurso, se aprecian en determinados puntos inexactitudes y falta de claridad.

14.1.- Así, por lo que se refiere a TARTUFO HOSTELERÍA, S.L. y a la pretendida regularización del ejercicio 2007 en el siguiente ejercicio 2008, se nos dice que el importe que por los servicios de colaboración publicitaria se compromete a abonar CASBEGA, 18.975,24 euros, es el resultado de deducir de la cantidad pactada en tal concepto para el ejercicio 2008, 22.957,80 euros, la suma de 3.082 euros, que es la diferencia a favor de CASBEGA en el ejercicio de 2007. Sin embargo, la única cifra consensuada en relación con los importes por los servicios contemplados en el contrato de colaboración publicitaria correspondientes al ejercicio 2008 de la que hay constancia en las actuaciones es la reflejada en el documento contractual (documento número 38 de los aportados con el escrito de contestación), esto es, 18.975,24 euros; se ignora de dónde sacan las recurrentes la cifra de 22.957,80 euros. El mismo equívoco se aprecia en los cálculos correspondientes a la regularización del ejercicio 2008 (a practicar en el ejercicio siguiente): se nos indica la existencia de un saldo a favor de CASBEGA de 1.592,30 euros, resultante de la diferencia existente entre la cifra correspondiente al 45% de los suministros facturados durante ese año, por una parte, y, por otra, del sumatorio del descuento comercial conforme a las tablas estándar y del importe aplicado por servicios publicitarios, señalando en cuanto a este último como tal, de nuevo, esa cifra de 22.957,80 euros que ignoramos de dónde sale. Por lo que se refiere a la regularización del ejercicio 2009 (a practicar en el año 2010), la cifra que se ofrece, 663,81 euros, se presenta como saldo a favor de CASBEGA que corresponde a la diferencia existente entre la cifra correspondiente al 45% de los suministros facturados durante ese año, por una parte, y, por otra, del sumatorio del descuento comercial conforme a las tablas estándar, el importe pactado por servicios publicitarios y el importe de la regularización del ejercicio 2008, esto es, 1.592,80 euros (a favor de CASBEGA): el importe por servicios publicitarios no se corresponde con el señalado en el contrato de colaboración publicitaria del ejercicio 2009 (22.764,17 euros en vez de los 22.767,80 euros señalados por las apelantes) y se desconoce por qué se utiliza el importe de la regularización correspondiente al ejercicio anterior como sumando (a diferencia de los cálculos correspondientes a la regularización del ejercicio 2008, teniendo en cuenta, además, que, según esos mismos cálculos, la cifra en cuestión ya habría sido tenida en cuenta en la primera factura por servicios publicitarios del año 2009), arrastrando este último factor, por otra parte, la incertidumbre señalada en líneas anteriores.

14.2.- Por lo que se refiere a CACHITOS HOSTELERÍA 118 , S.L., se nos dice, en cuanto a la regularización del año 2007 (a practicar en el ejercicio 2008), que el importe de la factura por servicios de colaboración publicitaria correspondiente a enero de 2008 se registra un incremento de 4.162,37 euros respecto del resto de las facturas mensuales (todas ellas por un importe de 1.800,14 euros -así se aprecia en el documento contractual, número 39 de los aportados con el escrito de contestación), que corresponde con la regularización (en este caso con resultado positivo para la apelante) del año 2007 conforme a las bases indicadas en la demanda. Tales cálculos no se corresponden, sin embargo, con las cifras reflejadas en el cuadro ('PANEL B: CACHITOS HOSTELERÍA, S.L') recogido en la página 12 del dictamen pericial, en el que se observa que la suma de los abonos practicados en el año 2007 y el importe por servicios publicitarios satisfecho en dicho periodo por CASBEGA sería muy superior a ese hipotético 45% sobre la facturación. En cuanto a la regularización del año 2008 (a practicar en el ejercicio 2009), los cálculos que se nos presentan parten de que el importe por servicios publicitarios fue 21.601,74 euros, cuando la suma reflejada en contrato es de 25.764,11 euros.

15.- A pesar de cuanto se lleva dicho, los correos electrónicos incorporados al documento aportado como número 28 con la demanda otorgan verosimilitud a la versión que nos ofrecen las recurrentes. Basamos tal apreciación en los siguientes elementos:

(i) La coincidencia de cifras con las que integran los cálculos de las aquí recurrentes.

(ii) La explicación que se nos brinda por la apelada en el sentido de que lo que en dichos correos se recoge como 'Regu' referido a los años 2008 y 2009 corresponde a las variaciones en el valor añadido publicitario atribuido al local, como elemento de cálculo de la contraprestación de los servicios de promoción publicitaria para el año siguiente, no resulta convincente. Se nos dice que tales números se establecen en consideración al nivel de compras registrado en el año 'x' para determinar el valor publicitario como elemento de cálculo de la indicada contraprestación para el año 'x+1', en tanto que dicha variable permite valorar el tráfico de personas como factor determinante del 'valor añadido publicitario' del local. Siendo esto así, lo lógico sería suponer que a un incremento de la facturación por suministro en el año 'x' correspondiera un incremento de la variable contemplada para el año 'x+1', y a la inversa, lo que, ciertamente, no se aprecia en las cuentas reflejadas en los correos. Así, en el caso del local 'Nells' (TARTUFO HOSTELERÍA, S.L.), en los años 2008 y 2009 se registró un incremento notable de la facturación (de los 49.151,55 euros facturados en el año 2007, se pasó a facturar 92.612,98 euros en el año 2008 y 96.457,47 euros en el año 2009 - según los cuadros recogidos en las páginas 22 y 23 del dictamen pericial) y, sin embargo, las cifras que se indica como 'Regu 2008' y 'Regu 2009' (correspondiente, según se nos dice, a la variación en el valor añadido publicitario a fin de calcular la contraprestación por los servicios de colaboración publicitaria en los años siguientes, esto es, 2009 y 2010, respectivamente) es de signo negativo.

(iii) Tampoco se justifica por qué en las cuentas reflejadas en dichos correos se toma como referente una cifra que corresponde al 45% de la facturación bruta. La explicación relativa a la coincidencia de dicha cifra en el año de referencia (2009) con la correspondiente a la suma de descuentos comerciales e importe pactado en los servicios de colaboración publicitaria no se ajusta a la realidad

16.- Lo anterior proporciona una sólida base indiciaria para considerar que en el marco de la relación GRUPO PORRAS- CASBEGA se incumplieron los compromisos adquiridos ante la Comisión por TCCC. Ahora bien, ello no determina necesariamente el acogimiento del resto de las pretensiones articuladas en su demanda por las apelantes, como a continuación razonamos.

17.-. El hecho de que los contratos de colaboración publicitaria se utilizasen para viabilizar las regularizaciones no implica que los mismos atendiesen en exclusiva a esa finalidad, como rasgo determinante de su catalogación como negocios simulados.

18.- Las restantes pretensiones deducidas en la demanda han de ser igualmente rechazadas, en la medida que abocan al mantenimiento o atribuyen efectividad, si bien exclusivamente en aquello que favorece a las promotoras del expediente, de un acuerdo que, conforme se nos dibuja, ha de entenderse radicalmente prohibido por el derecho de la competencia. Ciertamente, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/99 , Courage, puede considerarse asentado el criterio de que cualquier persona puede solicitar la reparación del perjuicio que le hubiese irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia (apartado 26), afirmándose en esa misma sentencia que 'una parte en un contrato que puede restringir o falsear el juego de la competencia, en el sentido del artículo 85 del Tratado, puede invocar la infracción de esta disposición para obtener una protección jurisdiccional contra la otra parte contratante' (apartado 36). Sin embargo, en su ulterior sentencia de 13 de julio de 2006, C-295/04 , Manfredi, el Tribunal de Justicia precisó que tal doctrina 'debe interpretarse en el sentido de que legitima a cualquier persona para invocar la nulidad de un acuerdo o práctica prohibidos por dicho artículo ( artículo 81 del Tratado CE ) y, cuando exista una relación de causalidad entre este acuerdo o práctica y el perjuicio sufrido, para solicitar la reparación del dicho perjuicio'. Es palpable que los pedimentos de GRUPO PORRAS no se ajustan a tales parámetros.

19.- De cuanto se lleva expuesto se desprende que el recurso interpuesto por GRUPO PORRAS ha de ser estimado en el particular relativo a la declaración del incumplimiento por CASBEGA de los compromisos aprobados por la Comisión Europea en el asunto COMP/39.116/B-2 - Coca Cola).

III. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

20.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CACHITOS HOSTELERÍA 118, S.L., TARTUFO HOSTELERÍA, S.L. y ALEDAV CONSULTING, S.L. contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid en el procedimiento número 256/2012 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia:

2.1.- Revocar la meritada sentencia, en el sentido de que, frente a lo acordado en la misma procede:

2.1.1.- Declarar el incumplimiento por CASBEGA, S.A. de los compromisos aprobados por la Comisión Europea con fecha 22 de junio de 2005 en el expediente COP/39.116/B-2 - COCA COLA.

2.1.2.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas en la primera instancia.

2.2.- Confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por el recurso.

La presente sentencia habrá de ser notificada a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, según dispone el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a devolver el depósito realizado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación

y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.