Sentencia Civil Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 235/2014 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.394/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 235/14

SENTENCIA N.º 199/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.394/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de Doña Tatiana , representada en el recurso por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por la Letrada Doña Delfina Fernández Palacios Martínez, contra Don Jose Ramón , representado en el recurso por la Procuradora Doña Eva María Parra Delgado y defendido por la Letrada Doña Eva María Cuesta Carreras; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en cuyo autos ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1394/12 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador sra. Del Castillo Yagüe en nombre y representación de Dª Tatiana y desestimando la reconvención formulada por el Procurador sr. Cervera Ortiz en nombre y representación de Dº Jose Ramón ; debo acordar y acuerdo la Modificación de las Medidas Definitivas establecidas en sentencia de 14/octubre/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola (procedimiento divorcio contencioso nº 20/09) y sentencia de fecha 30/septiembre/2010 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga (Rollo Apelación nº 419/2010 ), en el siguiente sentido:

1.- Fijar una pensión alimenticia a favor del hijo común ( Abilio ) y a cargo del progenitor no custodio (Dº Jose Ramón ), de doscientos cincuenta euros mensuales (250 euros/mes), que habrá de ingresar Dº Jose Ramón , por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre (Dª Tatiana ), pensión que habrá de actualizarse automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

2.- Mantener las demás medidas acordadas en las citadas sentencias de 14/octubre/2009 y 30/septiembre/2010 .

3.- Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación la parte demandante y el demandado, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante, Doña Tatiana , se pretendía en la demanda rectora de la presente litis, presentada ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Fuengirola, que se modificase la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, uso y disfrute que, si bien la Sentencia recaída en primera instancia en 14 de octubre de 2009 , autos de Divorcio N.º 20/00, atribuyó al menor Abilio y a su madre Doña Tatiana , la Sentencia dictada en grado de apelación dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dejó sin efecto dicha atribución del uso de la vivienda familiar en favor del menor Abilio y de su madre Doña Tatiana , confirmando en todo lo demás la Sentencia recaída en la primera instancia, pretendiendo ahora Doña Tatiana , frente al que fue su esposo, Don Jose Ramón , que se le atribuya a ella y al menor Abilio el uso y disfrute de la vivienda familiar por haberse alterado sustancialmente las circunstancias que se consideraron en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 30 de noviembre de 2010 (Rollo de Apelación N.º 419/10 ), toda vez que se encuentra desempleada, percibiendo el subsidio de desempleo, subsidio que tiene reconocido sólo hasta noviembre de 2011, vive con el menor Abilio , el cual ostenta el interés más necesitado de protección, y la hija, que actualmente es ya mayor de edad, ya no vive con el padre, sino que vive con su pareja sentimental, por lo que han cambiado las circunstancias que llevaron a atribuir al hoy demandado el uso y disfrute de la vivienda familiar, que entiende debe serle atribuido a ella y al menor hijo Abilio . Pedía también, al verse imposibilitada de hacer frente al pago del crédito existente, que se impusiera tal obligación al demandado y que se ordenase levantar el embargo decretado por el juzgado, hasta que mejore su situación económica. La demandante, en 21 de octubre de 2011, presentó escrito ampliando la demanda, alegando que la hija mayor del matrimonio, que al tiempo del divorcio vivía con el padre y era alimentada por él , había abandonado el domicilio paterno, por lo que, además de la necesaria atribución del uso del domicilio familiar en su favor, ahora con mayor motivo solicitaba que se estableciese una pensión alimenticia, a cargo del demandado y en favor de cada hijo, en cuantía de 300 euros mensuales, con las correspondientes bases de actualización, insistiendo en la exención de la obligación del pago del crédito que le viene impuesta. La demanda se tuvo por ampliada en virtud de Decreto de 4 de noviembre de 2011. El demandado contestó por escrito presentado en 11 de mayo de 2012, oponiéndose a las pretensiones formuladas de adverso y, a su vez, formuló reconvención, solicitando la modificación de las Sentencias de divorcio a fin de que le sea atribuida a él la guarda y custodia del hijo menor Abilio , se fije en favor del mismo y con cargo a la madre , pensión alimenticia en cuantía de 200 euros mensuales, así como la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos de naturaleza extraordinaria, fijándose el correspondiente régimen de visitas en favor de la madre, suplicando con carácter subsidiario que de no serle atribuida la custodia exclusiva del menor se disponga un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores, haciéndose cargo de los gastos del menor cada progenitor durante el tiempo de custodia. Por Diligencia de Ordenación de 14 de mayo de 2012 se tuvo por formulada la contestación a la demanda, disponiéndose que, previamente a la tramitación de la reconvención planteada, se recabase del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Málaga testimonio de la Sentencia dictada en PA N.º 60/08, a los efectos del artículo 48 de la LEC , tras lo cual se suscitó una cuestión negativa de competencia entre el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Fuengirola y el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, resuelta por Auto de esta misma Sala de 21 de mayo de 2013 , que atribuyó la competencia en favor del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, que acordó dar traslado de la reconvención a la parte demandante principal, que se opuso a la misma, dictándose finalmente Sentencia en 20 de diciembre de 2013 , cuyo Fallo estima parcialmente la demanda principal y desestima la reconvención, y en virtud de ello acuerda modificar las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de divorcio de 14 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Fuengirola , en autos de Divorcio N.º 20/09, y Sentencia de 30 de septiembre de 2010 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en Rollo de Apelación N .º 419/10, en el sentido de establecer en favor del hijo común Abilio , y a cargo del progenitor no custodio, Don Jose Ramón , pensión alimenticia en cuantía de 250 euros mensuales, disponiéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar el menor, manteniéndose las demás medidas establecidas en las referidas resoluciones, y todo ello sin especial imposición de las costas procesales. La Sentencia es recurrida en apelación tanto por la demandante principal, como por el demandado reconviniente.

SEGUNDO.- La exposición de antecedentes llevada a cabo por la Sala en el anterior Fundamento de Derecho no lo ha sido en forma baladí, sino a fin de centrar y aclarar cuáles fueron las pretensiones planteadas por las partes en la instancia y los términos del debate, para así poder ofrecer mejor respuestas a las cuestiones planteadas en esta alzada. Así las cosas, Doña Tatiana insiste en la alzada en que debería haberse procedido a modificar la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, ya que el hijo común, Abilio , es menor de edad y vive en compañía de la apelante, por lo que debe serle atribuido el uso del domicilio familiar que actualmente ocupan en virtud de la medida cautelarísima acordada en su día, aunque han sido requeridos para que lo abandonen, lo que no pueden hacer por no tener otro domicilio en el que residir en la península, estando el menor escolarizado en el Instituto La Vega de Mijas, Centro en el que cursa cuarto de la ESO, siendo Abilio el que ha de tener el uso de la vivienda familiar al no tener ya el padre a su cargo a la hija mayor, que pese a ser mayor de edad ha vuelto al domicilio familiar y vive en el mismo en compañía de su hermano y de la apelante, por lo que entiende que se dan los presupuestos necesarios , ante el cambio de circunstancias familiares concurrentes , para modificar la medida de uso de la vivienda familiar y atribuir el uso al hijo menor, Abilio , por ser su interés el más digno de protección, y a su madre. Por su parte, Don Jose Ramón apela frente al pronunciamiento de la Sentencia que acuerda establecer a su cargo y en favor de Abilio pensión alimenticia en cuantía de 250 euros mensuales, cuestionando no la procedencia en sí del derecho alimenticio, sino la cuantía fijada, 250 euros mensuales, que considera excesiva en atención a su capacidad económica, que se limita a los 1.023,95 euros mensuales que percibe en concepto de pensión por invalidez permanente absoluta, teniendo que hacer frente a unos gastos mensuales (documentos 6, 16, 17, 18 y 19 aportados por dicha parte) , ascendentes a 785 euros mensuales aproximadamente, además de a los gastos derivados de su propia subsistencia, por lo que estima como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 150 euros mensuales, suplicando que en tal sentido sea revocada la Sentencia, pretensión revocatoria a la que se opone la parte adversa. Pues bien, comenzando por analizar el recurso de apelación formulado por Don Jose Ramón , por razones de mera comodidad expositiva, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 CC ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y, dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos siempre ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que contempla sin incurrir en error valorativo de tipo alguno , la capacidad económica del obligado, es absolutamente proporcionada a la misma y a las necesidades del hijo alimentista, a las que por cierto el apelante no hace alusión alguna, debiendo entenderse, pues no otra cosa se ha probado, que son las propias y habituales, no pudiendo acceder la Sala a la pretensión de establecer en tal concepto la suma de 150 euros mensuales, cuantía que esta Sala considera como de mínimo vital y es la que se viene estableciendo en supuestos de total carencia de ingresos del obligado o de absoluta precariedad económica del mismo, a fin de garantizar un mínimo alimenticio que garantice la subsistencia digna del menor, lo que ciertamente no es el caso, pues el obligado cuenta con ingresos más que suficientes, como se ha probado en los autos, para satisfacer el derecho alimenticio fijado en favor de su hijo en la suma establecida, que esta Sala estima proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del hijo alimentista, buena prueba de lo cual es que el apelante, en la reconvención, pretendió la modificación de las Sentencias de divorcio a fin de que le fuese atribuida a él en exclusiva la custodia del hijo, y subsidiariamente que se fijase la custodia compartida, pidiendo que de serle atribuida a él la custodia exclusiva se fijase a cargo de la madre y en favor del menor pensión alimenticia en cuantía de 200 euros mensuales, pretensiones estas que ponen de manifiesto que si el Sr. Jose Ramón quería asumir la custodia de su hijo en exclusiva, como pedía con carácter principal, es porque cuenta con capacidad económica suficiente para mantener a su hijo en sus necesidades cotidianas, que, a buen seguro, le supondría un desembolso económico mayor que los 250 euros mensuales que se establecen a su cargo en la Sentencia, por ello, cuanto más para atender a esta cuantía establecida en la Sentencia apelada, que no resulta desproporcionada sino establecida en atención a las circunstancias concurrentes, resultando inviable, en definitiva, establecer como cuantía alimenticia en favor del hijo el mínimo vital pretendido por el Sr. Jose Ramón , cuyo recurso, conforme a todo lo expuesto, debe ser desestimado.

TERCERO.-Doña Tatiana pretende la revocación de la Sentencia apelada para que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Mijas Costa, CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , al hijo menor, Abilio , y a ella misma, al permanecer aquél bajo su custodia, modificándose así la medida que en tal sentido, es decir, sobre el uso de la vivienda familiar, se dispuso en la Sentencia de divorcio, dictada en grado de apelación en 30 de septiembre de 2010 , resolución esta que dejó sin efecto la medida adoptada en la Sentencia dictada en la primera instancia en 14 de octubre de 2009 , que atribuyó el uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre custodia del mismo. Pues bien, para resolver adecuadamente la cuestión planteada, hemos de poner de manifiesto, con carácter previo, que el marco procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas establecidas en un previo proceso matrimonial, cuyo objeto no es establecer ex novomedidas reguladoras de las relaciones que siguen a la ruptura marital, sino determinar si por concurrir alteraciones sustanciales en las circunstancias que concurrían y se consideraron al establecerse la medida o medidas cuya modificación se pretende puede accederse a tal modificación, siendo preciso para ello, como claramente se infiere de los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC , que se trate de alteraciones sustanciales, lo que ha venido siendo interpretado de forma reiterada por la jurisprudencia imperante en la materia, de cita es usada por conocida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de previsión anticipada, así como que no sean coyunturales, sino estables y permanentes en el tiempo, y en este sentido hemos de recordar que lo que se pretende modificar es la Sentencia dictada en el previo proceso de divorcio por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 30 de septiembre de 2010 , resolución esta que, en contra de lo sostenido por la recurrente, no hizo atribución alguna en favor de uno u otro progenitor, o en favor de uno u otro hijo, del uso del domicilio familiar, sino que, todo lo contrario, dispuso revocar la Sentencia dictada en primera instancia, que sí atribuyó el uso al hijo menor Abilio y a su madre Doña Tatiana , y en lugar de ello acordó dejar sin efecto dicha medida, razonando en el Fundamento Tercero que al domicilio familiar se le dará el destino que corresponda a su titularidad, dividiéndolo en el conjunto de la masa de bienes, si fuera ganancial, en el oportuno procedimiento liquidatorio, o entregándolo al que legalmente le corresponda, y ello en un escenario fáctico, en el que los dos hijos nacidos de la unión marital eran aún menores de edad, y cada uno de ellos quedaba bajo custodia de un progenitor, la hija bajo custodia paterna y el hijo Abilio bajo custodia materna, y trabajando, obteniendo ingresos complementarios. Pues bien, a la fecha de la demanda rectora de esta litis, y de la Sentencia apelada, las circunstancias concurrentes no se han alterado con las características jurisprudenciales antes expuesta, pues, a tales efectos, no se puede considerar el que la hija mayor, que ya ha alcanzado la mayoría de edad y que a la fecha de la demanda vivía ya de forma independiente de sus progenitores en un domicilio en compañía de su pareja sentimental, sin realizar estudio de tipo alguno, en el transcurso del procedimiento, decidiera pasar a residir bajo la compañía materna por razones de mera conveniencia de la misma, domicilio familiar cuyo uso consiguió, tras la Sentencia dictada por esta misma Sala, la parte hoy apelante como medida cautelarísima, y ello por cuanto que la hija, como ya hemos dicho, es mayor de edad, no cursa estudio de tipo alguno, por lo que hay que entender completa su formación e independencia , y no puede considerarse como alteración sustancial, a los efectos pretendidos por la parte apelante, el que la misma, por razones de comodidad o de pura conveniencia, tras ser independiente y residir con su novio en su propio domicilio, haya decidido pasar a residir bajo la compañía materna. Por lo que se refiere al menor de los hijos, Abilio , este, tanto al tiempo de la demanda rectora de esta litis litis, como de la Sentencia apelada, al igual que cuando se dictó por esta Sala la Sentencia cuya modificación se pretende, era menor de edad y , en consecuencia y por lo que luego se dirá , hoy como entonces , dependiente de sus progenitores, y por tanto las circunstancias concurrentes en el hijo son las mismas que las que concurrían cuando se dictó en grado de apelación la Sentencia de divorcio, por no decir, incluso que , a estas alturas, excluyentes en orden a considerar que la madre ostente un interés más digno de protección para atribuirle el uso que pretende, por cuanto que Abilio es ya mayor de edad, lo cual era circunstancia totalmente previsible cuando esta Sala dictó la Sentencia cuya modificación se pretende, y en virtud de la Sentencia apelada, y dado que el padre ya no tiene la custodia de la hija, al ser la misma mayor de edad, ni carga económica referente a la misma por ser independiente, se dispone que el padre abone en favor de Abilio , cuya custodia mantiene la madre, una pensión alimenticia en cuantía de 250 euros mensuales, con cuyo importe la madre puede sufragar, en la proporción que corresponda al padre, la necesidad habitacional del hijo a la que ella debe contribuir, contando doña Tatiana con edad y posibilidad laboral probada en la litis para obtener los recursos necesarios para contribuir a satisfacer la necesidad habitacional de Abilio , a la que ella, indudablemente, viene también obligada a contribuir, disponiendo, a mayor abundamiento, de una vivienda en la ciudad de Melilla, lo cual ha sido reconocido por el hijo en el juicio, en la cual está empadronada y domiciliada a efectos fiscales y de la DGT, todo lo cual impide que pueda accederse a la modificación pretendida por la recurrente, más aún siendo ya Abilio mayor de edad, en relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar, porque ninguno de los litigantes ostenta, en atención a las circunstancias concurrentes un interés que sea más digno de protección, uso de la vivienda familiar, que como ya expresase esta Sala en la Sentencia cuya modificación se pretende ha sido el verdadero caballo de batalla entre ambos litigantes, habiendo sido objeto de especulaciones entre ambos, sobre su posesión, anteponiendo sus propios intereses económicos al de sus hijos, estimando la Sala, en atención a todo lo expuesto, que no concurre alteración sustancial alguna con las características jurisprudenciales expuestas que autorice la modificación pretendida, ni que ostente en la actualidad Doña Tatiana , por mucho que la hija haya decidido vivir en su compañía, y Abilio , ya mayor de edad, permanezca también residiendo en su compañía, un interés más digno de protección, a los efectos del artículo 96 del Código Civil , por todo lo cual procede también desestimar este recurso y, en consecuencia, confirmar en su integridad la Sentencia objeto de apelación.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimados ambos recursos de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas, respectivamente, a ambas partes apelantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Tatiana y desestimar el formulado por la representación procesal de Don Jose Ramón , ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola , en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.394/12, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a los apelantes , las costas procesales devengadas en esta alzada, correspondientes a sus respectivos recursos de apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/