Sentencia Civil Nº 199/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 458/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL GIRONA

ASUNTO: Incidente concursal 458/2015 - Concurso 1108/014

SENTENCIA nº 199/16

Girona, a 29 de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por D. HUGO NOVALES BILBAO, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Girona y su partido, las presentes actuaciones de JUICIO INCIDENTAL, seguidos a instancia de la administración concursal (AC) contra la concursada Grober S.A., representada por el Procurador Carlos J. Sobrino Cortés y contra Mariana , Teodoro y la mercantil Hidroenel S.L., representados por la Procuradora Carme Peix Espigol, recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 10/4/2015 se presentó demanda por la AC de la concursada Grober S.A. ejercitando acción de reintegración frente a la propia mercantil concursada y los codemandados Mariana y Teodoro , solicitando la rescisión de la dación en pago de activos concursales llevada a cabo en fecha de 19/9/2014.

SEGUNDO.- De dicha solicitud se dio traslado a las partes personadas y administradores concursales para que alegaran lo que a su derecho conviniera, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Por providencia de 29/7/2015 se acordó conceder a la parte actora un plazo de 10 días para ampliar su demanda contra la entidad Hidroenel S.L., al ser ésta la titular de algunos de los bienes cuya reintegración se solicita.

CUARTO.- En fecha de 9/9/2015 se presenta escrito de ampliación de la demanda para dirigir ésta también frente a Hidroenel S.L., dándosele el trámite oportuno y contestando la codemandada mediante escrito de fecha 10/12/2015, quedando vistas las actuaciones para la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de hecho relatados en los escritos de demanda y contestación y que constituyen el sustrato fáctico necesario para la resolución de la cuestión litigiosa, son los siguientes:

La sociedad Grober S.A. fue declarada en concurso mediante auto dictado el día 2/2/2015. En la misma resolución se acordó la liquidación de la sociedad.

La entidad Grober S.A. era titular del 80 % de las participaciones sociales en el capital de la sociedad Groberhel, que tenía por objeto la venta de electricidad producida por la explotación de la central hidroeléctrica ubicada en el interior de las instalaciones de la industria Grober S.A.

En virtud de escritura pública otorgada en fecha de 19/9/2014 ante el Notario de Girona Juan Ramón Palomero Gil, nº de Protocolo 2567, el administrador único de la concursada, Sr. Juan Carlos , transmitió a su hija Mariana y su yerno Teodoro , el aprovechamiento de aguas superficiales del rio Ter, inscrito en el Registro de aguas con el identificador NUM000 . Dicha transmisión lo fue en pago de deuda.

En virtud de resolución de la Agència Catalana del Aigua de 19/12/2014, se aprobó y ordenó la inscripción provisional en el Registro de aguas de la transferencia en el derecho del aprovechamiento de aguas superficiales del rio Ter, mediante esclusa, quedando subrogados Mariana y Teodoro en todos los derechos y obligaciones reconocidos al anterior titular.

En virtud de escritura pública otorgada en fecha de 30/1/2015 ante el Notario Juan Ramón Palomero Gil, con nº de protocolo 279, Don. Teodoro y Mariana aportaron a la sociedad Hidroenel S.L., constituida por escritura autorizada por el mismo notario en fecha de 19/9/2014 (misma fecha de la cesión de activos), todas las instalaciones hidroeléctricas necesarias para la captación de agua y producción de energía relacionadas con el aprovechamiento hidráulico ubicado en el interior de la empresa Grober S.A. de Bescanó, así como una impresora marca Canon 2.400. Dicha aportación lo fue a cambio de 5.866 participaciones sociales de 1 euro de valor cada una, fruto de una ampliación de capital que se suscribió y documentó en el mismo día y en la misma escritura, procediéndose a la modificación de los estatutos sociales.

SEGUNDO.- Frente al relato de hechos contenido en la demanda, la parte demandada opone en primer lugar la excepción de litisconsorcio y el carácter oneroso y no lucrativo de la cesión del aprovechamiento de aguas, consistiendo la contraprestación en la compensación de cantidades que la concursada adeudaba a los codemandados, además de reducir la deuda que aquella mantenía con los bancos mediante subrogación parcial en la hipoteca que graba la finca donde se ubica la fábrica de Grober S.A.. Dicha contraprestación asciende a la cantidad de 190.000 euros, siendo este precio superior al de mercado.

TERCERO.- En cuanto a la excepción de litisconsorcio y de conformidad con lo previsto en el art. 72.3 de la LC , por providencia de 29/7/2015 se acordó conceder a la parte actora un plazo de 10 días para ampliar su demanda contra la entidad Hidroenel S.L., al ser ésta la titular de algunos de los bienes cuya reintegración se solicita, lo que verificó la demandante por escrito de 9/9/2015, siguiendo las actuaciones su curso con la plena intervención de la entidad codemandada Hidroenel S.L. y por ello evitándose cualquier situación de indefensión y por tanto también litisconsorcial que pudiera afectar a esta mercantil.

CUARTO.- En cuanto a los requisitos de la acción rescisoria.

El art. 71.1 de la LC establece que: 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado'.

Concurriendo el elemento temporal descrito como requisito de procedibilidad y sobre el cual no existe discusión alguna entre las partes, resta determinar si efectivamente la transmisión de activos por la sociedad concursada a los codemandados Mariana y Teodoro puede o no ser considerada como perjudicial para la masa activa de la sociedad en concurso.

Sobre este particular y a modo de introducción, cabe señalar que no solo hay perjuicio cuando el activo patrimonial del deudor se ve disminuido por la realización del acto o no se incrementa como consecuencia de su omisión, sino también cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, ya que aquel perjuicio se aprecia no solamente atendiendo al activo patrimonial (visión estricta) sino también atendiendo al conjunto de los acreedores, como se deduce del art.71.2.2º y 71.3. 2º), dando entrada al principio de paridad de trato (visión amplia).

Tesis ésta última que se asume y es la seguida por las Audiencia Provinciales, entre ellas la SAP de Madrid de 19/12/2008 que dice ' El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el núm. 4 del artículo 71de la LC en relación con el núm . 1 del mismo precepto legal .

En el mismo sentido las sentencias de la AP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de enero de 2011 que viene a concretar el concepto de perjuicio indirecto o la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 11 de junio de 2007 que razona que debe abogarse por un concepto amplio de perjuicio en el sentido expuesto anteriormente.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquellos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal' . De igual modo la SAP de Barcelona de 1 de febrero de 2007 y la más reciente de 8 de enero de 2009 .Con iguales argumentos SAP de Vizcaya de 12 de junio de 2008 apuntando precisamente la doctrina que la dación en pago como uno de los máximos exponentes del perjuicio, pues como dice la SAP de Alicante, Sección 8ª de 22/10/2008 'Existe por tanto perjuicio desde la perspectiva que interesa al Concurso, esto es, en cuanto el acto de dación en pago supone a la postre una restricción de los derechos de créditos de los terceros acreedores de la concursada.

También la AP de Barcelona, en resolución de 6/2/09 ha utilizado el concepto del sacrificio patrimonial injustificado como criterio para definir el perjuicio inherente al acto rescindible, señalando que 'El perjuicio es un concepto jurídico indeterminado que hay que dotar de contenido. Se advierte con claridad cuando existe un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, pues, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da en todos los actos de disposición patrimonial, por ejemplo cuando el negocio es oneroso u la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente. Y, además, es preciso que dicho sacrificio carezca de justificación'

QUINTO.- La ausencia evidente de justificación del sacrificio patrimonial en el caso concreto.

Desde el punto de vista del perjuicio y como señala la St del TS de fecha 8/11/2012 : '...la primera de las cuestiones que se plantea en el recurso es decidir qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', a cuyo efecto hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'.

Por ello han de tomarse en consideración todas las circunstancias concurrentes en cada caso y cada negocio jurídico en concreto, refiriendo el concepto de perjuicio patrimonial al de 'sacrificio patrimonial injustificado', aludido por el el TS en su sentencia de 27 de octubre 2010 . Tal reformulación o progresiva revisión del concepto de perjuicio indirecto al que nos venimos refiriendo viene también abonada por la reforma operada en las presunciones del art. 71 LC por la ley 38/2011.

De conformidad con todo lo razonado y superando el terreno teórico, normativo y jurisprudencial y descendiendo al terreno práctico basado en el análisis del caso concreto y en particular en las circunstancias fácticas puestas de manifiesto en la demanda y sintetizadas en Fundamentos 1º y 2º de la presente resolución, lo cierto es que en el caso de autos es posible identificar el presunto perjuicio que se ha causado o se puede causar a la masa activa del concurso, entendiendo dicho perjuicio, como ya se ha expuesto, no solo en el sentido estricto de disminución de la masa patrimonial sino también en el sentido de dificultar y por tanto de limitar las aspiraciones de cobro de los acreedores concursales como consecuencia de la reducción o del no incremento del activo.

Así de los hechos declarados probados se deduce la necesidad de estimar la demanda interpuesta por cuanto la Administración concursal ha acreditado que la operación de dación en pago realizada entre la concursada como cedente y Mariana y Teodoro como cesionarios, es claramente perjudicial para la masa activa, por los siguientes motivos:

a) Por cuanto supone que la entidad concursada se desprendió de un bien si no esencial al menos sí muy relevante desde el punto de vista cuantitativo de entre los que integraban su activo, como son el aprovechamiento de aguas del rio Ter y sobre todo toda la instalación eléctrica necesaria para la producción de energía eléctrica que, como pone de manifiesto en su demanda la parte actora, era posteriormente vendida a terceros.

b) No existía ninguna necesidad real para la concursada de transmitir determinados elementos patrimoniales y en particular bienes muebles y derechos de aprovechamiento en fechas muy cercanas a la solicitud de concurso, teniendo en cuenta que, por un lado fueron diversos los bienes transmitidos (dto. 1 de la demanda- Expositivo III) y menos todavía si tenemos en cuenta que dicha cesión de activos se realizó en pago de una deuda y por tanto sin percibir contraprestación alguna por las transmisiones, de manera que la sociedad no obtenía ningún activo líquido que le permitiera abonar sus gastos corrientes, aligerar su carga financiera, disponer de tesorería o cualquier otro beneficio tangible.

c) Porque dicha operación se ha realizado para favorecer a dos acreedores que además reúnen las condiciones respectivas de hija y yerno del entonces administrador único de la concursada, Sr. Juan Carlos , lo que conlleva, para el resto de la comunidad de acreedores, una disminución de sus expectativas para el cobro de sus créditos. En este punto no puede obviarse que el crédito de Mariana y Teodoro , como descendiente y cónyuge de la descendiente del socio y administrador dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso ( art. 93.2.1 º y 2º LC ), podría tener la calificación de crédito subordinado del art. 92.5º y por tanto ocuparía el último lugar ( art. 158 LC ) en el orden de pagos establecido por la Ley Concursal, por detrás incluso de los créditos ordinarios.

d) El precio de venta de los activos cedidos, de conformidad con el dto .9 aportado con la contestación a la demanda, era muy inferior al precio de mercado y claramente beneficioso para el cesionario y correlativamente perjudicial para la cedente y por extensión para los acreedores de ésta que vieron injustificadamente reducido el patrimonio societario y por tanto las expectativas de cobro de sus créditos con clara repercusión en la regla de la pars conditio creditorum. Así la cesión se llevó a cabo para la remisión de sendas deudas que en global ascendía a poco más de 45.000 euros, sin embargo en el informe de perito que se acompaña al dto. 9, se aprecia como los activos cedidos pueden garantizar un préstamo hipotecario por importe de 140.000 euros teniendo en cuenta que los beneficios anuales proporcionados por el aprovechamiento eléctrico se cuantifican en 54.425 euros (año 2016), a pesar de que en 2.012 había sido de 129.500 euros. Es decir para satisfacer una deuda de poco más de 45.000 euros se entregan unos bienes que cada año producen un beneficio superior a este importe y que permitiría holgadamente afrontar las cuotas de un préstamo por importe de 140.000 euros.

e) También debe tenerse presente que con arreglo al dto. 4 de la contestación de las personas físicas, la deuda de los codemandados se devenga en fecha de 12/8/2014, siendo así que el 19/9/2014 se otorga la escritura pública de dación en pago, es decir tan solo un mes y unos días después del nacimiento del crédito, cuando con absoluta seguridad en esta fecha ya había numerosos créditos vencidos con anterioridad, puesto que el concurso se declara el día 2/2/2015 y además con liquidación simultánea.

Continuando en esta misma línea argumentativa y con respecto al caso genérico del pago o cumplimiento de obligaciones previos a la declaración del concurso, la St de la AP Pontevedra, sec. 1ª, de fecha 13-10-2014 , ha razonado que 'Más recientemente y relación con la presunción de perjuicio patrimonial de los pagos realizados por la concursada, la STS de 13 de julio de 2013 recuerda la doctrina ya apuntada en la STS de 26 de octubre de 2012 y en la que se afirmaba que ' como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par condicio creditorum' (igual condición de los acreedores) '.'

f) De modo alguno la actividad probatoria de la parte demandada es suficiente para desacreditar la entidad de los indicios probatorios contrarios pero sobre todo para desacreditar la presunción de fraude prevista en el art. 71.3.1º.

g) En cuanto a la entidad Hidroenel S.L., la ausencia total de buena fe de este tercero adquirente de parte de los bienes necesarios para el aprovechamiento hidráulico, se pone de manifiesto teniendo en cuenta que: 1º) la sociedad Hidroenel S.L. fue constituida por escritura pública autorizada por el notario Juan Ramón Palomero Gil, en fecha de 19/9/2014 , es decir en la misma fecha de la escritura de cesión de activos y ante el mismo notario de ésta última. 2º) La sociedad Hidroenel S.L. fue constituida precisamente por los mismos adquirentes o receptores de la cesión de activos, es decir Mariana y Teodoro . 3º) No se cede el aprovechamiento de aguas, sino tan solo algunos elementos (turbinas, transformador, alternador, cuadros de control etc) necesarios para llevar a cabo dicho aprovechamiento, careciendo de toda necesidad y por tanto también de justificación ésta aportación de bienes a la sociedad interpuesta, no disipando la sombra de sospecha de una mera aportación patrimonial a un tercero (sociedad mercantil) para hacer más dificultosa la posibilidad de reversión de dichos activos en caso de ejercicio de acción rescisoria. 4º) La aportación patrimonial de que se trata no se llevó a cabo en la misma fecha de constitución de la sociedad sino posteriormente, en virtud de escritura pública otorgada en fecha de 30/1/2015 y a cambio de 5.866 participaciones sociales de 1 euro de valor cada una, fruto de una ampliación de capital que se suscribió y documentó en el mismo día y en la misma escritura, procediéndose a la modificación de los estatutos sociales.

QUINTO.- En cuanto a la ampliación de la demanda frente a la mercantil Hidroenel S.L. por haber sido ésta la receptora de alguno de los bienes necesarios para llevar a cabo la explotación eléctrica del aprovechamiento de aguas y con arreglo a lo ya expuesto en el Fundamento anterior, cabe extender a dicha sociedad la condena a la devolución de los bienes indebidamente recibidos, pero sin que la presente resolución pueda abordar la cuestión de la nulidad de la escritura de aportación de bienes de 30/1/2015 (dto. 12 de la contestación a la demanda) y ello en la medida en que la acción rescisoria ejercitada y regulada en los arts. 71 y ss de la LC , se circunscribe a los actos del deudor pero no a aquellos otros ejecutados por terceros ajenos a la propia persona de la concursada, como sucede con la escritura pública referida.

SEXTO.- En cuanto a los efectos de la rescisión. Mala fe de los intervinientes en el negocio rescindido.

No es necesario entrar a valorar la mala fe a los efectos de aplicar alguna de las consecuencias previstas en el art. 73 LC y ello de conformidad con, entre otras, la St TS de 16/12/2014 según la cual parcialmente transcrita: 'Cierto que, según la norma del apartado 3 del artículo 73 de la Ley 22/2003 , la estimación de la acción rescisoria normalmente provoca, ' 'ex lege' ', una calificación del crédito de la adquirente de los bienes - contra la masa o subordinado, en sus respectivos casos -. Pero tal calificación sólo es precisa, como la propia norma establece, cuando, como consecuencia de la rescisión, surja a favor de una de las partes del acto rescindido el derecho a una prestación. '

En la medida en que Doña. Mariana y Teodoro no abonaron a la sociedad ninguna cantidad en concepto de precio o contraprestación por la adquisición de los vehículos de que se trata, ningún pronunciamiento procede hacer sobre la presunta mala fe

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C ., procede imponer las costas del presente incidente a la parte demandada Mariana y Teodoro , si bien y con respecto a las costas generadas por la intervención en el procedimiento de la entidad Hidroenel S.L., deberán la parte actora y la entidad Hidroenel S.L. soportar las costas causadas a su instancia en el presente procedimiento.

OCTAVO.- El art. 197.5 de la LC , establece que 'Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente.'

De conformidad con todo lo razonado y demás preceptos de pertinente aplicación:

Fallo

Estimar la pretensión formulada por la administración concursal contra la concursada Grober S.A. y contra Mariana , Teodoro y la mercantil Hidroenel S.L., declarando que la dación en pago de la deuda llevada a cabo por la entidad Grober S.A. a favor de Mariana y Teodoro , mediante escritura pública de fecha 19/9/2014 otorgada ante el Notario Juan Ramón Palomero Gil, nº de Protocolo 2567, es perjudicial para la masa activa del concurso de la citada sociedad.

Así mismo debo declarar y declaro la ineficacia de la dación en pago de deuda del derecho de aprovechamiento de aguas superficiales del rio Ter, realizada mediante escritura pública de fecha 19/9/2014 otorgada ante el Notario Juan Ramón Palomero Gil, nº de Protocolo 2567 por la entidad Grober S.A. y a favor de Mariana y Teodoro .

Así mismo debo condenar y condeno a Mariana , Teodoro y la mercantil Hidroenel S.L. a restituir a la masa activa del concurso todos aquellos bienes que fueron objeto de transmisión mediante escritura pública de fecha 19/9/2014 otorgada ante el Notario Juan Ramón Palomero Gil, nº de Protocolo 2567, es decir el aprovechamiento de aguas superficiales del rio Ter, inscrito en el Registro de aguas con el identificador NUM000 y todas las instalaciones hidroeléctricas necesarias para la captación de agua y producción de energía relacionadas con el aprovechamiento hidráulico ubicado en el interior de la empresa Grober S.A. de Bescanó lo que excluye impresora marca Canon 2.400, procediendo dirigir cuantos oficios resulten necesarios a los efectos de que por el Registre d'Aigües se proceda a la rescisión de la subrogación operada en el aprovechamiento de aguas citado y a favor de Doña. Mariana y Teodoro .

Y ello con expresa imposición de costas devengadas por el presente incidente a la parte demandada Mariana y Teodoro , si bien y con respecto a la entidad Hidroenel S.L., deberán la parte actora y la entidad Hidroenel S.L. soportar las costas causadas a su instancia en el presente procedimiento.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente, previa constitución del depósito necesario para recurrir por importe de 50 euros, advirtiendo a la parte que sin dicha consignación no se dará trámite al recurso interpuesto.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.