Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 136/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 136/2017

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Albacete. Div. Herencia nº 952/15

APELANTE: Íñigo

Procurador: D. Manuel Serna Espinosa

Letrado: D. Albino Escribano Molina

APELADOS: Romulo , Jose Enrique y Diana

Procuradora: Dª. Gala de la Calzada Ferrando

Letrado: D. Pablo-Manuel Polo Gregorio

APELADO: Alvaro

Procurador: Dª. Gala de la Calzada Ferrando

Letrado: García de la Calzada

S E N T E N C I A NUM. 199-171

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a trece de junio de dos mil diecisiete.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de División de Herencia nº 952/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Albacete y promovidos por D. Íñigo contra D. Alvaro , D. Romulo , D. Jose Enrique y Dª. Diana ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 25 de mayo de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Íñigo declaro que en el activo de la sociedad de gananciales que formaban D. Javier y Dª María Esther , deben incluirse las siguientes partidas: 1.- Crédito contra Dª María Esther , consecuencia de la adquisición por ésta de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de esta Ciudad.- 2.- Vivienda sita en Albacete, CALLE001 número NUM001 , NUM002 NUM003 .- Todo ello sin imposición de las costas causadas.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en Banco Santander, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.- Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Íñigo representado por medio del Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Albino Escribano Molina, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, tanto por el demandado D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª. Gala de la Calzada Ferrando, bajo la dirección del Letrado D. José-Antonio García de la Calzada, como por los restantes codemandados D. Romulo , D. Jose Enrique y Dª. Diana igualmente representados por la indicada Procuradora Sra. de la Calzada Ferrando y asistidos del Letrado D. Pablo-Manuel Polo Gregorio, se presentaron en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia sus respectivos escritos oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIME RO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró que en el activo de la sociedad de gananciales formada por D. Javier y Dª María Esther - padres del demandante - debía incluirse: a) un crédito contra Dª María Esther , consecuencia de la adquisición por ésta de la vivienda sita en el nº NUM000 de la C/ CALLE000 de esta ciudad y, b) la vivienda sita en la C/ CALLE001 nº NUM001 , NUM002 NUM003 . Disconforme con dicha sentencia, interpone recurso de apelación el demandante D. Íñigo suplicando su revocación parcial y el dictado de otra en su lugar que incluya como activo de dicha sociedad el valor de la concesión (la cantina) en el mercado de Villacerrada que D. Javier cedió gratuitamente a favor de D. Alvaro , hermano pequeño del actor. También solicita el recurrente que se excluya de dicho activo la vivienda sita en la C/ CALLE001 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Albacete, que se ha de considerar privativa de D. Javier al haber sido adquirida por el mismo después de la separación de hecho de su esposa. Subsidiariamente, solicita el apelante que se incluya en el pasivo de la sociedad un crédito a favor de D. Javier por el importe actualizado de las cantidades satisfechas para la cancelación de la hipoteca de dicha vivienda, habida cuenta que las mismas fueron pagadas en exclusiva por él.

Se opusieron al recurso los demandados D. Romulo , D. Jose Enrique , Dª Diana y D. Alvaro , interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas.

SEGUN DO.-El primer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia, error que ha conducido a la no inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del valor de la concesión que D. Javier tenía en el mercado de Villacerrada, cedida gratuitamente a favor de su hijo D. Alvaro . Rechaza el apelante que dicha cesión tuviera carácter oneroso como se dice en la sentencia recurrida, asegurando que las declaraciones prestadas por los demandados en acto de juicio al respecto obedecen a una estrategia procesal conjunta poniendo de manifiesto las contradicciones observadas en dichas declaraciones. Además, niega que el pago de salario y seguridad social de D. Javier asumido por D. Alvaro después de dicha cesión del puesto a su favor pueda suponer una contraprestación onerosa, como igualmente niega que D. Alvaro satisficiera pensión alimenticia alguna a favor de su madre como consecuencia de dicha cesión, y entiende que dicha onerosidad se compadece mal con los dos millones de pts. transferidos por el padre a favor de su hijo Alvaro en 1.992 o con el préstamo que le hizo en 1.988 para la compra de una motocicleta, y posteriormente en 1.989 para su reparación.

El motivo debe ser desestimado. La Sala ha revisado la grabación de la vista y tanto de los interrogatorios de parte de D. Romulo , D. Jose Enrique , Dª Diana y D. Alvaro , como de la testifical de D. Hernan ( testigo de la parte actora ) cabe concluir que efectivamente la cesión que D. Javier realizó a favor de su hijo Alvaro de la concesión administrativa de bar que tenía en la plaza de abastos de Villacerrada no fue gratuita sino que incluía dos condiciones o requisitos claramente onerosos, a saber: a) contratar al cedente como empleado y darlo de alta en la seguridad social, a fin de garantizarle el percibo de una pensión de futuro y, b) mantener a su cargo a la madre del cesionario y esposa del cedente, dado que ambos se encontraban separados de hecho y el padre no le abonaba pensión alguna. Condiciones que fueron corroboradas por los distintos demandados en sus interrogatorios poniendo de manifiesto que el padre informó a cada uno de ellos - otros dijeron que creían recordar que los reunió - de que iba a ceder a Alvaro el puesto con esas condiciones y todos lo aceptaron. Declaraciones de los demandados que a juicio de la Sala resultan verosímiles sin que podamos compartir la sospecha del recurrente de que dichas declaraciones obedecieron a una estrategia procesal común toda vez que, en este particular, salvo a Alvaro ,a todos beneficiaba la consideración de esa cesión como gratuita, pese a lo cual reconocieron la onerosidad de la misma y, en definitiva, la imposibilidad de colacionarla. Revelador es que Romulo , también desheredado por su madre - como el actor -, viniera igualmente a reconocer la realidad de dicha onerosidad a pesar de que ello le perjudicaba todavía más que al resto de sus hermanos - e igual que a D. Íñigo -. También en estas declaraciones los demandados corroboraron que Alvaro era quien mantenía a su madre en cumplimiento del compromiso asumido con ocasión de la cesión dado que su padre no le pasaba pensión alguna desde que se habían separado de hecho, y también todos reconocieron que dio de alta como trabajador a su padre, pese a que de facto no trabajaba propiamente en el bar aunque estaba por allí todo el día, siempre fuera de la barra, de modo que el propio testigo de la parte actora D. Hernan vino a reconocer que hacía unas labores desupervisión, que no de camarero. Y esta onerosidad no resulta desvirtuada por el hecho de que el padre prestara en 1.992 a su hijo Alvaro dos millones de pts. para poner en marcha un negocio en 1.992, o que también le prestara en 1.988 dinero para adquirir o reparar una motocicleta. Lo cierto es que la cesión fue onerosa y el hijo beneficiario de la misma cumplió con el precioo condiciones pactadas, contraprestación que permite calificar dicha cesión como onerosa y excluirla del activo de la sociedad de gananciales y, con ello, del activo de la herencia de D. Javier .

TERCERO.-El segundo motivo de recurso denuncia un nuevo error en la valoración de la prueba practicada, esta vez relativo a la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la vivienda sita en la C/ CALLE001 nº NUM001 . Asegura el apelante que dicha vivienda fue adquirida por D. Javier estando ya separado de hecho de su esposa y, por tanto, la misma debe ser considerada como privativa de D. Javier .

El motivo debe ser desestimado. Según revela la escritura de compraventa de dicha vivienda la misma fue adquirida en fecha 14 de marzo de 1.985. Y pese a que el actor afirma que su padre ya estaba separado de hecho de su madre desde el año 1.983, lo cierto es que D. Javier no hace dicha manifestación al Notario sino que expresa que está casado con Dª María Esther , acto propio incompatible con esa alegada separación de hecho pues si realmente esa era la situación a la fecha de la firma de esa compraventa, lo lógico hubiera sido expresarlo así al Notario. Pero, además, la inexistencia de tal separación de hecho en dicha fecha se corrobora de nuevo con lo manifestado por los demandados en los interrogatorios de parte. En efecto, todos coincidieron en que esta separación de hecho se produjo en 1.985, dato temporal que identificaron de modo indubitado por coincidir con hechos relativos a sus respectivas vidas que permitían ofrecer seguridad en sus afirmaciones, de modo que tres de ellos aseguraron que lo fue en las navidades o a finales de 1.985 - Romulo dijo que fue cuando finalizó la mili, Jose Enrique cuando se fue a hacer un curso de sargento y Diana cuando su marido había ido a Zaragoza a buscar vivienda y ella se quedó en Albacete - y Alvaro refirió que sería a mediados de 1.985, también cuando finalizó la mili. También todos coincidieron en que la separación fue subsiguiente a la compra de esta vivienda, hasta el punto de que D. Javier se trasladó solo a dicha vivienda quedando su mujer en la vivienda que hasta entonces había constituido el hogar conyugal - incluso Dª Diana manifestó que cree que llegaron a irse a esta vivienda un breve periodo de tiempo -. Y esta realidad no puede quedar desvirtuada por el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato otorgada unilateralmente por el demandante en fecha 29 de agosto de 2.014 en la que manifiesta que su padre estaba separado de hecho desde 1.983, y ello porque tal aseveración no es sino una mera manifestación de parte interesada que no acredita de modo objetivo e indubitado la realidad de ese dato. De nuevo debemos resaltar la especial virtualidad probatoria que al respecto tiene la declaración de Romulo , desheredado por su madre igual que el demandante, quien también confirmó que dicha separación de hecho aconteció a finales de 1.985, pese a que dicha circunstancia claramente le perjudicaba desde el punto de vista económico pues suponía reconocer condición ganancial a dicha vivienda y no la condición privativa de la misma a favor de su padre ( que, como a su hermano Íñigo , no le había desheredado ).

Llegados a este punto, importa además destacar que en las separaciones de hecho no se produce automáticamente la disolución de la sociedad de gananciales desde el momento inicial de interrupción de convivencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 21 de febrero de 2008 , 165/2008, recurso 5417/2000 (EDJ 2008/31028),'la doctrina de esta Sala sobre la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte de las sentencias de 13 de junio de 1986 EDJ 1986/4070 y 17 de junio de 1988 EDJ 1988/5243, destacándose que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges; doctrina reiterada por la del 27 de enero de 1998 EDJ 1998/16, según la cual ' la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges', y por la de 14 de marzo de 1998 EDJ 1998/1133. En igual sentido se pronuncia en las sentencias de 24 de abril EDJ y 999/700 interno de y 11 de octubre 1999 EDJ 1999/32569, afirmando esta última que 'no existe desde el momento del abandono de ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales' y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial 'para estimar extinguida la sociedad de gananciales'. En igual sentido se han manifestado otras sentencias posteriores como las de 26 de abril de 2000 y 4 de diciembre de 2002 . En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1393-3º CC (EDL 1889/1), así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio'.Es por consiguiente necesario para que la ruptura de la convivencia conyugal, en cuanto base y fundamento de la sociedad de gananciales, suponga la disolución de la misma, que dicha ruptura tenga un carácter irreversible y prolongado en el tiempo, de suerte que no exista duda alguna no sólo de que la ruptura se ha producido, sino además de que no había ninguna intención de reanudar la convivencia conyugal entre los cónyuges. De esta forma, aunque realmente la adquisición de la vivienda controvertida por D. Javier se hubiese producido al tiempo del comienzo de la interrupción de la convivencia con su esposa, o inmediatamente después de esa interrupción, resultaría imposible considerar dicho cese como esa ruptura seria, prolongada e irreversible a que se refiere la doctrina jurisprudencial antedicha para reputar que a partir de ese momento se había disuelto de modo definitivo la sociedad de gananciales y que la vivienda adquirida por D. Javier era privativa suya. En definitiva, la calificación de dicha vivienda como ganancial resulta ajustada a derecho como correctamente apreció el Juzgado.

CUARTO.-De modo subsidiario, y para el caso de confirmarse el carácter ganancial de esta vivienda, solicita el apelante que se reconozca como activo de la herencia de D. Javier y pasivo de la sociedad de gananciales del mismo un crédito por el importe actualizado pagado por éste - 1.400.000 pts. - de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, que indudablemente fue satisfecha por él tras la separación de hecho.

El motivo debe ser desestimado al tratarse de una cuestión nueva introducida en la alzada. Los demandados se enfrentan por primera vez a esta petición en la apelación y no han tenido ocasión de proponer ni practicar prueba sobre el particular en la primera instancia, lo que les genera una evidente indefensión que no puede ser amparada. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli ', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 EDJ 1989/7483 , 21 abril 1992 EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3440) '.

QUINTO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al apelante las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa actuando en nombre y representación de D. Íñigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en autos de División de Herencia 952/2015,DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, todo ello con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.