Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 2/2017 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Recurso de Apelación 0000682/2016 - 00 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000002/2017
NIG: 3902041120130001311
Resolución: Sentencia 000199/2017
Apelante: Lucio Procurador: YOLANDA LEÓN LÓPEZ
Apelado: Sagrario Procurador: TOMÁS GARRO GARCÍA DE LA TORRE
S E N T E N C I A Nº 000199/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio de Familia, núm. 245/2013, Rollo de Sala núm. 2 de 2017, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Romeo contra Dª Sagrario
. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Romeo , representado por la Procuradora Sra.
Dª Yolanda León López y defendido por la Letrada Sra. Dª Salomé Ayo Fernández; y apelada Dª Sagrario ,
representada por el Procurador Sr. D. Tomás Garro García de la Torre y defendida por el Letrado Sr. D. Félix
Pérez Raimundo. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 25 de mayo de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que procede ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales YOLANDA LEÓN LÓPEZ en nombre y representación de Romeo contra Sagrario y reducir la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor a la cantidad de 400,00 euros.

No se hace expresa imposición de costas atendiendo a la sensibilidad de la materia' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso ,se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

D. Romeo , demandante inicial, se alza contra la sentencia del juzgado nº 2 de DIRECCION000 de 25 de mayo de 2015 que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas por él interpuesta -en relación con la sentencia firme de 15 de diciembre de 2009 que determinó las medidas y efectos de las relaciones paterno filiales entre las partes respecto de su hijo Jose Antonio - ha reducida la pensión alimenticia a su cargo, para contribuir al sostenimiento de su hijo, a la cantidad de 400 euros mensuales. La precitada sentencia fijó la cantidad de 600 euros, que a la fecha de la sentencia supondrían, por su actualización, 653 euros.

El recurrente denuncia el error en la valoración de la prueba cometida por el juez de instancia y termina por interesar la reducción a la cantidad determinada en su demanda de 200 euros mensuales, valorando esencialmente la disminución severa de los ingresos del padre y el aumento de la capacidad de la madre.

El Ministerio Fiscal y la demandada Sra. Sagrario solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

En tal sentido debe advertirse: 1.- Es indudable que el padre ha sufrido una modificación sustancial en su capacidad económica, como ya se ha reconocido en la sentencia recurrida. Si se toman los rendimientos declarados en el IRPF del ejercicio 2009 -muy similares a los del 2008- se comprueba que sus ingresos netos, como administrador, de la entidad Excon Castro-Urdiales, S.L., ascendían a 54.317,32 euros anuales ( 4.526, 44 euros mensuales ). Ya entonces cobraba la pensión contributiva reconocida en el año 1990 ( folio 189, oficio a la TGSS ), que a la fecha de la sentencia de instancia asciende a 1142,64 euros. Es cierto también que esta cantidad es la que aparece justificada fuera de toda duda como fuente de su capacidad económica en la actualidad, pues lo cierto es que, por un lado, la persona jurídica de la que era administrador y fuente de sus ingresos a la fecha de la sentencia de origen fue objeto de concurso y de posterior liquidación y cierre ( como se deduce del estudio del procedimiento concursal testimoniado y tramitado entre los años 2011, con la declaración de concurso - folio 584-, y 2013 con el cese de la actividad y cierre de los establecimientos ); sin que, del otro, exista dato indiciario alguno que permita sostener que mantiene actividad laboral, ni como empleado por cuenta ajena ( informe de vida laboral ( folio 192 ) ni como autónomo ( folio 196, de alta autónomos el 1 de febrero de 2003 y de baja el 31 de enero de 2013 ). A ello deben sumarse otros tres datos: en primer lugar, si bien consta que fue indemnizado por AXA con la cantidad de 223.663, 37 euros ( folio 712 ), lo fue por los daños por incendio sufridos en la vivienda de su propiedad que habita y que ha tenido que oportunamente reconstruir ( fotos obrantes a los folios 719-725 ); en segundo lugar, consta que se le concedió una hipoteca unilateral a favor del Estado el 13 de abril de 2010 para asegurar el pago de las deudas con la AEAT por IRPR e IVA, lo que motivó que abonara la cantidad de 140.000 euros el 17 de mayo de 2013 y otros pagos aplazados sucesivos a razón de 500 euros mensuales para el pago del resto de la deuda existente ( 25.761,55 euros ) hasta el año 2014, amén de que también aparece acreditado que durante los años 2013 y 2014 canceló los tres préstamos ( folios 777, 778 y 779 ) que gravaban su vivienda de forma anticipada abonando 13.980, 12.494, 96 y 16.959 euros. No pueden obviarse, en cualquier caso, pues permiten deducir la existencia de un signo externo que denota su capacidad, que vendiera una embarcación el 15 de marzo de 2013 por la que obtuvo 30.000 euros ( folio 748 ), sin que al contrario el hecho de aparecer como titular de una póliza de hogar ( que explica por su condición de minusválido, con bonificación en el precio), cinco de autos y una de embarcación introduzca definitivamente un dato significativo para formar la convicción del tribunal, pues como parece deducirse de la certificación firmada por la agente de AXA, Dª Carla , al folio 202, salvo la póliza de hogar las demás vienen referidas a bienes de titularidad de terceros y cuyos recibos han sido cargados en cuentas ajenas.

2.- No puede afirmarse que la situación de la demandada hay variado. El recurrente se afana por presentar una listado-resumen de participaciones de la actora, todas en proinvidiso con distintos porcentajes (folios 794-796) que vienen referidas a la herencia de su padre cuya partición se produjo en el año 1985, algunos de los cuales fueron divididos en propiedad horizontal en el año 1999. En consecuencia, todos los datos existían y eran conocidos cuando se dictó la sentencia de origen sin que se añada o aporte ninguno nuevo. Y tampoco, en fin, es posible inferir conclusión alguna de trascendencia del estudio de su cuenta corriente bancaria en el Banco de Santander, S.A., como pretende hacer la parte recurrente con la presentación de una hoja con sus gastos y con los ingresos de Mapfre, por el desarrollo de su actividad como agente de seguros y que no parecen distintos a los declarados en el IRPF del año 2008 ( 31.761,10 euros netos, documento nº 1 de la contestación.

3.- Por último, el menor, de 11 años, no parece que haya variado esencialmente sus gastos de los tenidos en cuenta en el instante de la sentencia de 15 de diciembre de 2009, si bien olvida la parte recurrente que a los gastos derivados del colegio, comedor y la parte proporcional de los suministros y consumos de la vivienda en la que habita con su madre, deben añadirse los propios de su alimentación y vestido.

En las anteriores circunstancias ha de estimarse que, siendo indiscutible, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, que el padre tiene la obligación de alimentar a su hijo, permiten considerar que la pensión establecida, aun minorando la fijación inicial, debe reducirse a los 300 euros para encontrar una adecuada proporción entre el caudal o capacidad respectiva de ambos progenitores.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, manteniéndose la decisión de no imponer las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Romeo , demandante inicial, contra la sentencia del juzgado nº 2 de DIRECCION000 de 25 de mayo de 2015.

2º.- En consecuencia, revocamos parcialmente la citada sentencia en el exclusivo sentido de fijar la pensión alimenticia a satisfacer por el padre y a favor de su hijo Jose Antonio en la cantidad de 300 euros, con efectos desde la presente resolución, manteniendo y ratificando el resto de los pronunciamientos.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia, ni se altera el régimen de no imposición establecido para la primera.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe