Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 9/2015 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM.9/2015

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.3 de Córdoba

Autos: Juicio Divorcio Contencioso Núm.1208/2013 al que se acumuló el Núm.1448/2013

SENTENCIA NÚM. 199/2017

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE:

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS:

D.Fernando Caballero García

D.Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio Contencioso Núm.1208/2013 (al que se acumuló el Núm.1448/2013) seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm.3 de Córdoba, a instancias de Dª. Flora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Dolores Ramiro Gómez y asistida del Letrado D. Juan de Dios Carmona Saravia, contra D. Demetrio , representado por el Procurador de los Tribunales D. David Franco Navajas y asistido de la Letrada Dña. Nieves Lucena Alcalá, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en esta alzada parte apelante el Sr. Demetrio , designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Córdoba con fecha 24.03.2014 , cuyo fallo es como sigue:

'Que deboestimar y estimoparcialmente la demanda formulada por D.ÑA Flora y en su representación por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramiro Gómez contra D. Demetrio y en consecuencia:

Que debo acordar y acuerdo el divorcio de los litigantes, así como las siguientes medidas:

Guardia y custodia para la madre quedando compartida la patria potestad.

Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en:

Martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en primavera y verano y hasta las 21 horas en otoño e invierno, en que los reintegrará en el domicilio familiar.

Fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes en que el padre los reintegrará en el colegio.

La mitad de las vacaciones de Navidad (desde el primer día hasta el 30 de diciembre; desde el 31 de diciembre al día inmediatamente anterior a que de comienzo el curso escolar), Semana Santa (desde el Viernes de Dolores al Martes Santo, y desde el Miércoles Santo a Domingo de Resurrección) y verano (julio y agosto por quincenas) correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y a la madre la inversa. Los días de junio y septiembre serán disfrutados por el progenitor al que le correspondan los periodos a que vayan anexos.

-Y que si unido al fin de semana coincide algún festivo o puente escolar oficialmente reconocido, uno u otro será disfrutado por aquel progenitor que le corresponda tener consigo a sus hijos el fin de semana al que vaya anexos.

-El padre recogerá a los menores a menor a las 11.00 horas del primer día del periodo que le corresponda y los reintegrará a las 21.00 horas del último día de dicho periodo.

Se establece a cargo de D. Demetrio a favor de sus hijos una pensión alimenticia de 300 euros por hijo, cantidad que será ingresada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y que será actualizada conforme al IPC.

No ha lugar a imponer las costas causadas en esta instancia.'

SENTENCIA ACLARADApor Auto de fecha 18 de julio de 2014 cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Quedebo acordar y acuerdo completarla Sentencia 241/14 de 24 de marzo respecto del procedimiento de Divorcio Contencioso en los siguientes términos:

-Que se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía quedan.

-Que el régimen de visitas a favor del padre será los martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas en primavera y verano y hasta las 20 horas en otoño e invierno, en que los reintegrará en el domicilio familiar.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia el Procurador de los Tribunales D. David Franco Navajas, en representación de D. Demetrio , interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte nueva sentencia en la que se establezca la custodia compartida de los menores con ambos progenitores en los términos interesados en los escritos de demanda y contestación, y subsidiariamente para el caso de que se mantuviese la custodia materna se acuerde reducir la pensión de alimentos establecida.

TERCERO.-El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición el Ministerio Fiscal y la representación de Dña. Flora , cuyos contenidos igualmente se dan por reproducidos, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, y tras practicarse la prueba acordada, se ha celebrado vista el día 20.03.2017.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por D. Demetrio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de Córdoba en fecha 24.3.2014 , aclarada por Auto de fecha 18.7.14 . En concreto se esgrime error en la valoración de la prueba por cuanto que (1) se ha acordado la guarda y custodia materna de los dos hijos del matrimonio, Leandro (nacido el NUM000 .2004, folio 18) y Martin (nacido el NUM001 .2006, folio 20), siendo así que la opción de la custodia compartida es posible y lo mejor para proteger el superior interés de los menores, (2) la pensión por alimentos que ha sido fijada en 600 €, es excesiva dados los ingresos del progenitor, el tiempo que dedica a los menores y que tiene que costearse una vivienda, y (3) debe atribuírsele el uso y disfrute del vehículo familiar Renault Megane Classic matrícula ....-LKC , por ser necesario para su trabajo.

Dña. Flora , parte apelada, y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto a la guarda y custodia, se resalta en el recurso (1) que el horario del padre no supone ninguna inestabilidad que afecte a la rutina de los hijos, pues ambos progenitores cuentan con el apoyo de la familia extensa respectiva y han organizado con normalidad los horarios de ambos para que sus hijos estuvieran atendidos y cuidados en todo momento, (2) que los hijos tienen buena relación y el mismo apego por ambos progenitores, y (3) que no existe mala relación entre los padres, sin que existan diferencias en estilos de vida ni en criterios educacionales, religiosos ni éticos.

No cabe acceder a la petición de la guarda y custodia compartida que realiza el Sr. Demetrio respecto a sus hijos, aunque no por lo señalado en la sentencia apelada. Ciertamente no existe inestabilidad horaria del padre, ya que no sólo se hizo cargo de sus hijos cuando la madre estuvo empleada como cuidadora interna, sino que conoce su horario laboral con la suficiente antelación, lo que le permite conciliar su horario con la atención de los menores, tal como vienen haciendo otros muchos profesionales con turnos rotatorios.

No cabe cuestionar que con la guarda y custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco, en este caso, se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda, por lo que la atribución de la guarda y custodia de los menores debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de los hijos menores, auténtica pauta de conducta que viene contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dicho principio ha tenido proyección en nuestra legislación en diversos preceptos - arts 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil -, así como en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, de forma que constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39-2 de la Constitución Española ). Por tanto, la decisión de los Tribunales en esta materia habrá de ir encaminada a procurar asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.

Pues bien, la Sala valorando en su conjunto la abundante prueba practicada, ratifica la conclusión alcanzada en la instancia. No se trata de ponderar (como de si de una competición se tratara) las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, y para ello esta Sala no puede obviar ni la opinión de los menores (en esta alzada se ha verificado la exploración del hijo Leandro , quien ha expresado su opinión) ni las conclusiones a las que llega el informe psicosocial obrante en este Rollo (folios 126 a 134), en el que tras realizarse distintas entrevistas y exploraciones psicológicas, visitar y entrevistarse con los tutores de ambos menores, aplicarse distintos cuestionarios y analizar todas las circunstancias personales de los progenitores, así como los comportamientos manifiestos e interactivos, se recomienda la custodia materna de los dos menores.

Conviene recordar que un importante sector de la doctrina considera que el denominado dictamen de especialistas o informe emitido por los miembros del 'Equipo Técnico Judicial' ( artículo 92.6 del Código Civil ), es decir, por los psicólogos y trabajadores sociales integrantes de los conocidos como equipo pericial psicosocial, no es en realidad una auténtica prueba pericial ya que la misma no se ajusta a los trámites de designación judicial de perito previstos en el artículo 341.1 (sistema de lista corrida); tampoco la delimitación del objeto de la pericia se reserva a las partes, sino al juez; se lleva a cabo sin la intervención de los letrados de las partes contemplada en el artículo 345 de la LEC , y, por último, se emite y ratifica de manera distinta a la prevenida en los artículos 346 y 347 LEC .

Pero se trate o no el dictamen de especialistas de una auténtica prueba pericial, debe dejarse señalado que este Tribunal no es que siga de forma automática la propuesta que se recoge en este tipo de informes, sino que el resto de la prueba obrante en autos, así como los numerosos escritos de las partes, evidencian lo acertada que resulta su propuesta.

Tal como indica la sentencia de 10 de noviembre de 2.006 dictada por la Audiencia Provincial de Granada 'no es licito rechazar las conclusiones del informe psicosocial, reseñando aspectos parciales y aislados del mismo, sino que ha de verse dicho informe en su conjunto'. Se dice lo que precede puesto que se ha llegado a manifestar, en el acto de la vista que se ha celebrado, que el hecho de que el padre sea más estricto no es causa para que no se imponga la guarda y custodia compartida. Es verdad, pero también lo es, que es un obstáculo para acordar este régimen de guarda la falta de entendimiento que existe entre los progenitores hoy litigantes.

La denuncia penal interpuesta el 20.11.2014 por la Sra. Flora (cinco días antes de que su Letrado presentara el escrito de oposición al recurso) denunciando en dependencias policiales 'asesorada por su letrado particular D. Juan de Dios CARMONA SARAVIA' -folio 315-,unos hechos ocurridos en agosto, en modo alguno es indicativa de esta falta de entendimiento, máxime cuando el propio Tribunal Supremo ha dicho -en un supuesto en que existían múltiples denuncias interpuestas por la progenitora por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas- que la mera conflictividad entre los progenitores no es suficiente para denegar la guarda y custodia compartida si no se motiva que perjudica el interés del menor ( STS núm.433/2016, de 27 de junio ), pero en el caso de autos, el sistema de comunicación existente entre los progenitores no es el adecuado, tal como se señala en el informe psicosocial, pues sólo se intercambian información a través de sus hijos, a los que colocan en una situación de fuente de conflicto habitual y con una responsabilidad que no les compete. La exploración del hijo menor Leandro vino a confirmar esta falta de comunicación (con palabras y expresiones propias de su edad) cuando manifestó 'Que sus padres no se llevan bien, que están todo el rato enfadados, que los dos dicen que el otro le hace cosas... que él pretende que ellos se lleven mejor pero que no es posible'.

Por tanto, partiendo de la especial relevancia de los dictámenes o pruebas periciales psicológicas que aportan a los Juzgadores una información que, ante situaciones conflictivas, precisan sobremanera para atender al beneficio del menor en tales circunstancias, y que tales informes exceden de un simple informe pericial ordinario sobre cosas, pues se refieren a personas y más aún si se trata de niños, de ahí su importancia, ha de tenerse en cuenta que, en el caso de autos, queda acreditado que la custodia materna de los dos menores evitará la angustia que otro sistema provocaría en los menores, pues se resalta en el informe 'la perfecta adaptación que presentan al actual régimen de custodia y el riesgo de desequilibrio emocional que sienten ante la posibilidad de un cambio sustancial',a lo que ha de unirse 'la percepción que tienen ambos menores sobre la falta de comunicación real y efectiva con su progenitor'.No se trata de que uno sea más severo, sino que con un progenitor se expresan con naturalidad y que ambos menores han manifestado de una forma contundente su deseo de permanecer como están en estos momentos.

Conocer el parecer del menor, en las medidas que personalmente le afectan, conforma un indiscutible derecho que le pertenece, el cual los órganos jurisdiccionales han de posibilitar y proteger, siempre que cuente con suficiente juicio ( arts. 92.2 y 6 del CC , 777.5 LEC , 9 de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, 12 de la Convención de la ONU sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990 o 23 b) 41.2 c) y 42.2 a) del Reglamento CEE 2201/2003). La jurisprudencia, por su parte, siempre ha tutelado y exigido el cumplimiento de tal audiencia, sirviendo a título de ejemplo las SSTS de 14 de mayo de 1987 , 28 de junio y 12 de julio de 2004 , 14 de febrero de 2005 y STC 71/2004 ).

Es cierto que al juzgador no le vinculan los exteriorizados deseos del menor, de manera tal que sea éste el que fije el régimen de guarda o el de comunicación o no con sus progenitores pues el menor, aparte de biológicamente, también lo es jurídicamente porque no puede tomar decisiones personales sin la concurrencia de sus representantes legales o, desgraciadamente si no están de acuerdo, con la del juez que podrá apartarse de sus deseos en orden a proporcionarle su formación integral, pero en el caso de autos Leandro ha expresado los motivos por lo que debe mantenerse la guarda materna.

El interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, pero ha de reconocerse, no sólo la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, y de hecho el deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación ( art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC ) permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas, sino lo que es más importante, lo acordado en la instancia favorece la estabilidad emocional y afectiva de Leandro y Martin .

En conclusión, frente a una deseada situación de estabilización personal y familiar de los menores en el que la madre ostenta la guarda y custodia, no cabe acceder al recurso en su petición de guarda y custodia compartida, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda.

TERCERO.-Entrando en el estudio del segundo motivo de apelación, referente al error en la valoración de la prueba en relación a la cuantía de la pensión alimenticia para los hijos establecida en la sentencia por importe de 600 € mensuales que, según el parecer del apelante, es excesiva.

Cabe recordar que la obligación de alimentos de los hijos menores constituye una obligación de Derecho Natural derivada del hecho mismo de la procreación, obligación incondicional, de modo que la ley exige que en la fijación de su cuantía se atienda a principios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los padres. La separación o la ruptura del vínculo entre los padres, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ). Y si bien en orden a la cuantía de los mismos, ésta tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ), es -refiere por ej. la SAP de Badajoz sec. 3ª de 31 de julio de 2014 - aun mas intensa la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado'.

Se señala en la sentencia (pronunciamiento que no ha sido atacado) que la Sra. Flora percibe unos 1.100 € mensuales y que el Sr. Demetrio cobra al rededor de 1.600 €. Los ingresos del apelantes aparecen reflejada en la documental que aporta y que obra a los folios 104 a 118). Por el contrario, la Sra. Flora que, según el informe psicosocial, trabaja como administrativo para la empresa ENGASUR XXI (ubicada en el Parque Joyero) en horario habitual de 8.00 a 16.00 horas, no aportó al procedimiento ninguna prueba sobre sus ingresos salvo la documental que obra al folio 47, cuando indicó -para instar la pensión de 300 € por hijo- que se encontraba desempleada y sin percibir prestación alguna. En la alzada se interesó por la parte apelante que se librara oficio a la empresa ENGASUR XXI al objeto de acreditar cuales eran tales ingresos, y evacuando el traslado conferido a los efectos del artículo 286.2 de la LEC , la parte apelada reconoció que está trabajando para dicha empresa con una retribución mensual 'aproximada' de unos 1.000 €, y aunque se comprometió en su escrito de fecha 7.9.2015 a presentar copia de la nómina, no lo ha verificado aunque con posterioridad ha presentado dos escritos y ha transcurrido un año y medio. Huelga mayor comentario.

Sea como sea, partiendo de los ingresos que han sido reconocidos se fija una pensión por alimentos a cargo del progenitor no custodio de 420 € (210 € por hijo) pues se acerca a la señalada con carácter orientador en las tablas de estimación de la pensión alimenticia que ofrece el CGPJ (234'5 € por hijo). Además, se ha tenido en cuenta que la madre queda con sus hijos en el fuera domicilio conyugal y que ambos vienen obligados al pago de la hipoteca que grava dicho inmueble, por lo que se ajusta a los criterios de proporcionalidad entre necesidades de los menores y posibilidades de los progenitores.

Por lo expuesto, se estima este motivo del recurso.

CUARTO.-Finalmente, se solicita por el apelante la atribución del uso del vehículo familiar Renault Megane Classic ....-LKC .

Se indica en el recurso que el artículo 103.4º del Código Civil dispone que el Juez señalará los bienes gananciales o comunes que hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que hayan de observar en la administración y disposición. Este precepto viene a regular las denominadas Medidas Provisionales, pero lo decisivo es que en la demanda inicial interpuesta por la Sra. Flora no se interesó el uso del referido vehículo, mientras que en la presentada por éste si se pidió dicho uso y disfrute por necesitarlo para su trabajo. Por ello y puesto que en la oposición al recurso únicamente se ha mencionado que la atribución definitiva del mismo tiene que decidirse en el oportuno proceso de liquidación de gananciales, entendemos que se trata de una petición adecuada que ha da estimarse, sin perjuicio -efectivamente- de lo que se diga sobre el mismo en ulterior liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.-Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso deducido por el Procurador de los Tribunales D.David Franco Navajas, en nombre y representación de D. Demetrio , contra la Sentencia de fecha 24.3.2014 , aclarada por Auto de 18.7.2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Córdoba , recaída en los Autos de Divorcio Contencioso núm.1208/2013, debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada sentencia, en el sentido de señalar que la pensión de alimentos que D. Demetrio abonará en favor de su dos hijos queda fijada en la cantidad de 420 € (210 € por hijo), y en el sentido de atribuir al apelante el uso del vehículo Renault Megane matrícula ....-LKC ; confirmándose en todo lo demás la referida sentencia. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.