Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 50/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0071934
Recurso de Apelación 50/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 746/2014
APELANTE: D. Amadeo
D. Cornelio
Dña. Candelaria
D. Emilio
Dña. Delfina
Dña. Estrella
PROCURADOR D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID.
PROCURADOR D. CARLOS DE GRADO VIEJO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. JESÚS BROTO CARTAGENA
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 746/2014 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Amadeo , D.
Cornelio , Dña. Candelaria , D. Emilio , Dña. Delfina y Dña. Estrella representados por el Procurador
D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ y defendidos por el Letrado D. JOSÉ RELIMPIO CIUDAD, y como parte

apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representada por el
Procurador D. CARLOS DE GRADO VIEJO y defendido por la Letrada Dña. ALICIA MENÉNDEZ CABALLO ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 01/07/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/07/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Martín Gutiérrez en nombre y representación de DOÑA Delfina , DOÑA Estrella , DON Cornelio , Amadeo , DON Emilio , y DOÑA Candelaria , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 representada por el procurador Sr. De Grado Viejo y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia.' Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, se dictó Auto de fecha 07/10/2016 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:' Que debo denegar y deniego realizar la aclaración, subsanación y complemento solicitada por el Procurador Sr. Martín Gutiérrez en nombre y representación de DOÑA Emilio y otros.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Amadeo , D. Cornelio , Dña. Candelaria , D. Emilio , Dña. Delfina y Dña.

Estrella a los que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan en su integridad los razonamientos segundo y tercero de la resolución apelada que debe modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.


PRIMERO. Doña Delfina , doña Estrella , don Cornelio , la sociedad limitada MERICHAM, don Amadeo , don Emilio , don Valentín y doña Candelaria presentaron demanda contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid solicitando en su suplico que se tuvieran por impugnadas la Junta Extraordinaria de 11 de febrero de 2013 y la Junta Extraordinaria de 30 de octubre de 2013 y se dictara sentencia en la que se declarase la nulidad del acuerdo de segundo de la Junta de 11 de febrero y los acuerdos adoptados que han sido citados en el cuerpo de este escrito y se condenara a la Comunidad a la devolución a los actores de las cantidades abonadas en exceso por alteración de cuotas de la Comunidad. Posteriormente, en el acto de la audiencia previa, la parte actora concretó que los acuerdos que se impugnaban era el segundo de la Junta Extraordinaria de 11 de febrero de 2013 en el que se aprobó modificar las coeficientes para el reparto de los gastos de instalación y posterior mantenimiento de los ascensores y el primero de los de la Junta Ordinaria de 30 de octubre de 2013 en el que se ratificó el acta de la Junta anterior, es decir la de 11 de febrero de 2013.

En el encabezamiento de la demanda expuso que se impugnaban los acuerdos por ser contrarios a los estatutos, escritura de división horizontal y a la Ley de Propiedad Horizontal y suponer un grave perjuicio para la mayoría de los propietarios que no tienen obligación de soportarlo y por haber sido adoptado con abuso de derecho, en base a los dispuesto en los artículos 18.1 , 2 , 3 de la LPH , 1301 del Código Civil y siguiente y correlativos.

Tras la lectura de la demanda, podemos recoger que los motivos alegados por la parte actora para impugnar los acuerdos de las Juntas de Propietarios son los siguientes: 1.- El cambio de coeficiente de participación en la instalación y mantenimiento de los ascensores afecta al título constitutivo, por lo que el acuerdo debe adoptarse por unanimidad, lo que en ningún caso ha ocurrido en este caso.

2.- La ley exige que los propietarios tengan conocimiento exacto de las cuestiones que se someten a la aprobación de la Junta, y en este caso la modificación del coeficiente era un tema a plantear, una simple propuesta, y no un tema que se sometiese a deliberación y además las propuestas a debatir se alteraron por otra realizada en la misma reunión por el propietario de un local que se eximía del pago de gastos de instalación y mantenimiento, lo que es inaceptable.

3.- Tampoco se hace manifestación en el acta sobre la situación de morosidad de los vecinos, conculcando lo dispuesto en el artículo 16.2 de la LPH .

4.-No se llegó a notificar a los impugnantes don Cornelio y don Emilio el contenido del acta, que además no se corresponde con lo acordado en la misma según han manifestado algunos de los asistentes.

5.-Se ha actuado de forma fraudulenta, de espaldas a los vecinos para asegurarse la no oposición a estos acuerdos que benefician claramente a unos vecinos frente a los otros, se ha actuado en perjuicio de la mayoría que tiene que pagar por la instalación del ascensor lo que a otros se les ahorra de forma claramente interesada.

Las juntas celebradas se han realizado en fraude de las garantías de los propietarios, encontrándonos con la figura del abuso del derecho instrumentado de esta forma, que afecta al derecho de igualdad ante la ley y de participación de gastos comunes según coeficiente de propiedad.

6.- Asimismo se ha actuado contra los propios actos, en cuanto anteriormente ya se adoptó el acuerdo de instalación de ascensores con distribución de gastos en función del coeficiente que consta en el título constitutivo de la propiedad.



SEGUNDO. La Comunidad demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la falta de legitimación de los demandantes para impugnar los acuerdos aprobados por la Junta de Propietarios por no estar al corriente en el pago de las cuotas comunitarias, al no haber salvado el voto aquellos que asistieron a las Juntas cuando se adoptaron los acuerdos, y los ausentes por no haberse opuesto a los acuerdos dentro de los 30 días posteriores a la notificación del mismo, tal como exige la ley.

A continuación alegó la caducidad de la acción de impugnación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la LPH que dispone que 'la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año', ya que cuando se presentó la demanda había transcurrido más de un año desde que todos los demandantes tuvieron conocimiento de los acuerdos adoptados en la misma.

Por último defendió que no era necesaria la unanimidad para adoptar el acuerdo relativo al modo en que deben contribuir los propietarios al pago de los gastos de instalación y mantenimiento del ascensor, pues, como ha declarado la jurisprudencia, es suficiente la mayoría requerida por la ley para la instalación del ascensor.



TERCERO. La sentencia apelada, aceptando las alegaciones realizadas por la Comunidad de Propietarios respecto a la legitimación de los demandantes, desestimó la demanda al apreciar que los demandantes no estaban facultados para impugnar estos acuerdos.

Respecto a la Junta de 11 de febrero de 2011, indicó que de los ocho propietarios que presentaron la demanda, dos de ellos, en concreto don Valentín y la sociedad limitada MERICHAM, no pueden ser tenidos en cuenta al no haber acreditado que habían apoderado al procurador que dice que les representaba en este procedimiento en el plazo concedido. Por otro lado los que concurrieron a la Junta no están legitimados para interponer esta demanda ya que simplemente se abstuvieron en la votación sin salvar su voto.

Tampoco consideró legitimados a los ausentes que se han personado correctamente en este procedimiento, don Cornelio y don Emilio , pues cuando se les notificó el contenido de lo acordado en la Junta no alegaron nada en el plazo de 30 días, por lo que debe considerarse que consintieron el acuerdo referente al cambio de coeficiente para la instalación y mantenimiento de los gastos de los ascensores a tenor de lo dispuesto en el artículo 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Respecto a la Junta de Propietarios de fecha 30 de octubre de 2013, llego a la misma decisión. Los asistentes a la Junta no pueden considerarse legitimados pues el acuerdo primero del orden del día, el único que finalmente fue impugnado tal como indicó el letrado de la parte actora en la audiencia previa, fue aprobado por unanimidad.

Respecto a los ausentes se deben reiterar lo expuesto con anterioridad, y aunque es cierto que una de los demandantes, doña Candelaria , remitió un burofax con fecha de 28 de noviembre de 2013 mostrando expresamente su oposición a los acuerdos, no puede ignorarse que la comunicación no la dirigió al secretario de la Comunidad ni fue recibida por el mismo conforme establece el artículo 18 de la LPH , y, además, en la convocatoria a la Junta se hacía constar que la misma no se encontraba al corriente del pago de las cuotas de la Comunidad. Aunque es cierto que entre las cuotas impagadas se incluían la parte correspondiente al ascensor que es objeto de impugnación, no debemos olvidar que la demandante no se ha limitado a no abonar la derrama correspondiente al ascensor sino que han dejado de pagar todos los gastos comunes en bloque, incluso la cuota mensual de gastos generales que no había sufrido alteración alguna.



CUARTO. La sentencia fue apelada por los actores, solicitando en primer lugar en el recurso de apelación que se decretase la nulidad del procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 225. 3 y. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto se había permitido que actuase en el acto del juicio como abogado defensor de la demandada don Samuel , quien no ha comparecido en el procedimiento legalmente ni está autorizado para hacerlo, ya que la concesión de poder debe constar en documento público sea notarial o judicial ( poder apud acta). Su actuación profesional carece de los mínimos requisitos que exige la ley y ha de tenerse por no realizada.

El citado letrado indicó que actuaba en sustitución de su compañera doña Jose Antonio , que fue la nombrada por la Comunidad y asistió al juicio ocupando el estrado junto a su compañero, desplazando a la procuradora a la zona del público cuando no le correspondía e infringiendo la normativa legal ya que en definitiva actuaron dos letrados en defensa de la Comunidad, en cuanto el señor Samuel recibió el asesoramiento continuo y persistente de la letrada doña Jose Antonio , lo que le ha producido indefensión y vulnera el principio de igualdad ante la ley y el derecho a que se tramite el juicio con todas las garantías.

Tras defender la legitimación de los demandantes, aludiendo al derecho a la tutela judicial efectiva y a que no se puede privar del derecho al voto cuando la deuda no está reconocida ni es líquida ni exigible y además esta prohibición no entra en juego cuando se impugnan acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas referidas en el artículo 9 de la LPH , como ocurre en este caso en el que se están modificando los coeficientes para contribuir a los gastos de instalación y mantenimiento del ascensor.

Sobre el fondo de la cuestión volvió a insistir en los mimos motivos expuestos en su demanda, indicando especialmente que la actuación fraudulenta de los miembros de la Comunidad excede del ámbito de la Ley Propiedad Horizontal e incide en el derecho de propiedad que esta civil y constitucionalmente protegido y que el acuerdo aprobado no estaba incluido en la convocatoria de la Junta, por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, es nulo de pleno derecho. En resumen alegó que 'el acuerdo aprobado en la junta de 11 de febrero de 2013 no se trata de un mero ajuste para el gasto de la instalación del ascensor sino mucho más y con más implicaciones importantes, tanto económicas como al derecho constitucional del derecho de propiedad a través del desarrollo de normas como el Código Civil, LPH y demás que ha sido invocadas en nuestro escrito de demanda'.



QUINTO. No vemos irregularidad alguna en la actuación de los letrados que defendieron a la Comunidad. En primer lugar no es necesario que el letrado exhiba poder alguno que le hubiera sido concedido por su cliente, como indebidamente denuncia el actor, bastando el encargo verbal para que pueda atender a sus derechos.

Por otro lado es cierto que al acto del juicio acudió el letrado don Samuel acompañando a doña Jose Antonio , pero ello fue debido, como puede comprobarse en esta grabación y en la anterior de la audiencia previas, a que la misma estaba afónica y le costaba mucho hablar y poder ser comprendida, por lo que la presencia de ambos letrados no supone irregularidad alguna que nos permita declarar la nulidad del acto del juicio, pues no vemos que tal actuación pueda haber acusado algún tipo de indefensión en la parte actora. Es más en el recurso sólo se indica que en el acto del juicio había dos letrados, que se comunicaban entre ellos, defendiendo a la Comunidad, pero ello no es motivo que nos permita decretar la nulidad de actuaciones al desconocer que norma procesal ha quedado infringida y la indefensión que ha sufrido la parte demandante.



SEXTO. A continuación debemos analizar es si están legitimados los demandantes para impugnar el adoptado en la Junta de Propietarios de 11 de febrero de 2011.

Evidentemente para la impugnación del primer acuerdo creemos que están legitimados los propietarios ausentes pues se ha aplicado indebidamente el artículo 17.8 de la LPH que dispone que 'Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción'. Tal norma se introdujo en la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 27 de junio de 2013, es decir después de la celebración de la Junta de febrero de 2013 que ha sido impugnada, por lo que no puede ser aplicada.

Bajo la normativa aplicable a esta Junta la situación era distinta pues este modo de computar como votos favorables de los propietarios ausentes, en función de lo dispuesto en el artículo 17.1. de la LPH , solo era válido para la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, el arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble y la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, situaciones que evidentemente no guardan relación con el acuerdo que es objeto de impugnación en este momento.

SÉPTIMO. El segundo punto que deberíamos analizar es si se ha presentado dentro del plazo concedido por la ley o la misma está caducada.

Para esta materia pasaremos a analizar la doctrina jurisprudencial a la hora de analizar el artículo 18.3 de la LPH . La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 indica que ' La jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH .

La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007, [RC n.º 1317/2000 ], 10 de marzo de 2010 [RC n.º 1403/2006 ]).

Esto supone, como defiende la parte recurrente, que transcurrido el plazo fijado para impugnar los acuerdos anulables, ya no podría ponerse en duda su validez.' Y la de 6 de noviembre de 2013 que expone que 'la respuesta de esta Sala a la cuestión así delimitada no puede prescindir de la doctrina jurisprudencial existente en relación con la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios. Así, en materia de validez y plena eficacia de tales acuerdos la jurisprudencia declara que: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 ). De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables ( STS 18 de julio de 2011, rec. 2103/07 )».

Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 28/10/2004 , 25/01/2005 o 17/12/2009 , que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva '.

Debemos tener presente que para el inicio del cómputo del año de caducidad no contamos con un documento objetivo y fehaciente que nos permita fijar la fecha en que se comunicó a los propietarios el acta de la Junta de 11 de febrero de 2013.

No obstante, podemos considerar que la acción esta caducada, ya que el administrador de la Comunidad, don Jose María de quien, como dijo la magistrada de instancia, no puede dudarse de su imparcialidad, al ser interrogado en el acto del juicio aseguró con máxima firmeza que, como venía haciéndose habitualmente en la Comunidad, las actas de las Juntas se introducían en los buzones de los distintos propietarios, un día o dos después de la celebración de la Junta cuando el acta estuviese redactada, y se fijaba la misma en el tablón de la Comunidad.

La demandante siempre ha denunciado que el acta de la Junta de 11 de febrero de 2013 no había llegado a conocimiento de algunos de los vecinos, aquellos que resultarían afectados negativamente por el cambio de contribución a los gastos del ascensor. En concreto, al inicio de su demanda en el párrafo segundo de lo que denomina antecedentes comunes indica que 'estas juntas ni las actas resultantes fueron notificadas a los impugnantes sino parcialmente, incluso el tenor literal de las mismas no se corresponde con lo realmente manifestado en las mismas'.

Ahora bien, no podemos olvidar que algunos de los impugnantes han asistido a las Juntas que ha sido impugnadas, en la primera asistió doña Candelaria que representaba a doña Delfina , don Ismael y doña Trinidad , y a la segunda asistieron doña Delfina y don Cornelio , por lo que no puede admitirse que existiera una confabulación contra los propietarios que pudieran verse perjudicados por el cambio de criterio en la distribución de los gastos de instalación y mantenimiento de los ascensores e incluso el testigo don Valentín , que intentó impugnar los acuerdos pero no se admitió su personación al no acreditar haber apoderado al procurador, reconoció que las actas de las juntas de propietarios se comunicaban a través del buzón, aunque en este caso concreto alegase no haberla recibido, por lo que debemos considerar que don Cornelio y don Emilio tuvieron conocimiento exacto del acta de la Junta de 11 de febrero de 2013 a los pocos días de su celebración y que por tanto al presentar su impugnación el día 23 de junio de 2014 la acción estaba caducada.

OCTAVO. Tras lo expuesto solamente nos resta analizar si existió abuso de derecho, fraude de ley o actuación en contra del orden público, la buena fe o si se ha infringido otra ley imperativa al adoptar los acuerdos impugnados, en cuyo caso no podríamos declarar la caducidad al ser acuerdos nulos de pleno derecho.

A estos efectos será preciso conocer el contenido del acuerdo que ha sido impugnado; en el mismo se decidió que los gastos comunes correspondientes a la instalación y mantenimiento del ascensor se distribuyen de la siguiente manera, un cincuenta por ciento por partes iguales entre todos los propietarios y en función del coeficiente de cada piso o local y el otro cincuenta por ciento se obtenía combinando la utilización que previsiblemente se iba a hacer del ascensor, cargando más a los propietarios de los pisos superiores, y el coeficiente del título constitutivo de la propiedad (ver folio 121 vuelto).

Como no podemos entrar a analizar si existió la mayoría suficiente para adoptar el acuerdo o si era preciso la unanimidad, ya que la acción esta caducada, deberemos limitarnos a examinar, como dijimos antes si se ha actuado con abuso de derecho, si se ha infringido el derecho constitucional a la propiedad, o si se admite que ha existido una confabulación ilícita de los propietarios que resultan favorecidos por el acuerdo para perjudicar a los otros.

La sentencia del T.S. de 5 de marzo de 2014 indica ' La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. En el mismo sentido la STS de 9-1-2012, recurso 887/2009 '.

No puede sostenerse que exista abuso de derecho en la adopción de este acuerdo o que se esté vulnerando el derecho de propiedad pues parece razonable que la contribución a los gastos de instalación y mantenimiento del ascensor se haga en función del uso que se vaya hacer por los propietarios de los distintos piso y locales y del beneficio que vayan a obtener, pues es indudable la revalorización que experimenta el precio de los pisos de las plantas más altas cuando se coloca un ascensor. Tampoco podemos ver una confabulación ni una actuación fraudulenta en la adopción del acuerdo ya que, como dijimos antes, las convocatorias a las Juntas se notificaban a todos los propietarios y con la lectura de la convocatoria, punto segundo del orden del día, los propietarios conocían perfectamente que podría modificarse el criterio de contribución a los gastos del ascensor, por lo que no puede hablarse de una acuerdo adoptado clandestinamente y sin publicidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 se enfrento con un caso similar al que nos ocupa, afirmando que no se había perjudicado a los propietarios a quienes se les aumentó su contribución al pago de estos gastos en cuanto: 'a) La Comunidad utilizó un elemento que la propia Ley de Propiedad Horizontal considera valorable: el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

Con ocasión de regular las cuotas de participación, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que para su fijación «se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes».

Si, pues, el legislador impone el uso racional como elemento valorable, es asumible sin duda ninguna que la Comunidad haya utilizado ese elemento para establecer la derrama. Porque esto es lo que hizo la Comunidad: en atención a la altura de las plantas asignó a las viviendas de cada una un distinto tanto por ciento para la derrama. Así resulta del acta correspondiente: las viviendas de la planta NUM001 se repartirán el 10% del importe total; las de la NUM003 , el 15%; las de la NUM004 , el 20%; las de la NUM005 , el 25%; y las de la quinta, el 30%, quedando excluidos los locales y las viviendas de la planta baja.

b) El acuerdo no es discriminatorio. No se trata de que la Comunidad acordara que solo los pisos de la planta NUM001 sufrieran un aumento respecto del importe que les podía corresponder en aplicación de las cuotas de participación. Se trata, como se ha anticipado, de que siguiendo un racional sistema de tantos por cientos, la Comunidad estableció una proporcionalidad en que, con base en el uso presumible del ascensor (razonable al disponerse en atención a las sucesivas alturas), cada planta debe contribuir a la derrama para afrontar los gastos de la instalación del ascensor. La aplicación de los tantos por cientos arriba señalados produjo el siguiente resultado: cada vivienda de la planta NUM002 había de contribuir con 2.320 euros; cada una de la planta NUM003 con 3.480 euros; cada una de la planta NUM004 , con 4.640 euros; cada una de la planta NUM005 , con 5.800 euros; y cada una de la planta NUM001 , con 6.960 euros.

c) Es hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor'.

NOVENO. A continuación nos corresponde analizar la impugnación al punto primero del orden del día de la Junta de 30 de octubre de 2013, es decir la ratificación, si procede, del acta de la Junta anterior.

La sentencia de instancia le ha privado de legitimación en cuanto ha dirigido la carta comunicando su oposición al presidente de la Comunidad y no al administrador como dispone la ley( artículo 17.8 de la LPH ) y porqué dejó de abonar la totalidad de la cuota y no solamente la parte que resultaba afectada por la modificación del modo de contribución en los gastos relativos al ascensor, que es el tema que es objeto de impugnación.

Abandonando una interpretación restrictiva y literal de la ley, en defensa del derecho pro actione, consideramos que debemos admitir la legitimación de doña Candelaria , pues a estos efectos debe resultar indiferente que se hubiera remitido la comunicación al presidente y no al secretario de la Comunidad, una vez que quedó constancia de su voluntad de impugnar la Junta de 30 octubre de 2013.

El artículo 18.2 de la LPH indica que 'Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'. La sentencia de instancia rehúsa aplicar esta excepción en cuanto la demandante no se ha limitado a dejar de pagar los gastos impugnados relacionados con el ascensor sino el recibo entero. No podemos compartir tal criterio pues no se puede limitar el derecho a impugnar los acuerdos comunitarios cuando no sabemos cómo se emiten los recibos, que habitualmente están domiciliados en entidades bancarias, y si ofrecen la suficiente información para conocer fácilmente cuáles son las cantidades que se aplican a los gastos del ascensor.

Ahora bien, tras la consideraciones que venimos haciendo en los fundamentos anteriores de esta resolución, no vemos motivo alguno para decretar la nulidad de acuerdo en que se ratifica el contenido del acta de la Junta anterior, sobre todo cuando no ha quedado acreditado que lo recogido en el acta no se corresponde con lo acordado en la Junta de Propietarios.

Simplemente doña Delfina , al ser interrogada en el acto del juicio, aludió a que no se habían debatido las cuestiones recogida en el acta, pero su testimonio no tiene valor determinante al ser una de los demandantes y porque afirmó que se marchó de la Junta antes de acabar. Es más en el acta consta que actuó en su nombre, debidamente apoderada, doña Candelaria , por lo que, resulta imposible aceptar su testimonio.

DÉCIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Amadeo , doña Candelaria , don Emilio , don Cornelio , doña Delfina y doña Estrella , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Ángel Martín Gutiérrez, contra la sentencia dictada el día 1 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 746/2014, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00- 0050-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 19 de julio de 2017.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.