Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 141/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00199/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 37 1 2017 0000034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000211 /2015
Recurrente: Caridad
Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado: VIOLETA DEL REY MAZON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Victoriano
Procurador: PEDRO PUJOL EGEA
Abogado: JUAN MANUEL ALBARRACIN SEGUI
Rollo Apelación Civil nº: 141/17
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 199
En la ciudad de Murcia, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 211/15 se han tramitado en el Juzgado de

Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre las partes, como actora y apelante, Doña Caridad
representada por el Procurador Sr. Piñero Marín y dirigida por el Letrado Sr. del Rey Mazón; y como parte
demandada y apelada, Don Victoriano , representado por el Procurador Sr. Pujol Egea y dirigido por el Letrado
Sr. Albarracín Seguí. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 octubre 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Caridad y, en consecuencia, acuerdo la NO modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 29 de octubre de 2.015 dictada por el Juzgado de Familia de esta localidad en el procedimiento nº 456/2.015.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de DON Victoriano y, en consecuencia, acuerdo la NO modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 29 de octubre de 2.015 dictada por el Juzgado de Familia de esta localidad en el procedimiento nº 456/2.015.

Que se acuerda complementar la resolución judicial citada añadiendo, en relación al régimen de visitas que mientras esté vigente la condena de prohibición de aproximación y comunicación entre las partes, la entrega y recogida del menor deberá llevarse a cabo en el domicilio de la madre de la demandante, si éste distare más de 300 metros del domicilio de la Sra. Caridad , debiendo ésta estar ausente de aquél al momento de la entrega y recogida. En caso de que no se cumpla dicha distancia, la entrega y recogida del menor se llevará a cabo en el domicilio materno por cualquier persona de confianza del padre.

No cabe hacer expresa imposición de costas procesales.

Una vez firme la presente, comuníquese de oficio, al Registro Civil en que conste el asiento del matrimonio, remitiéndose al efecto testimonio de la misma, para la anotación correspondiente.

Llévese testimonio de la presente a los autos principales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 141/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 marzo 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Doña Caridad , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 Lec , contra el demandado Don Victoriano tendente a la modificación del régimen de visitas acordado por convenio de las partes en la precedente sentencia de Medidas en relación con los hijos dictada con fecha 29 octubre 2015 , por concurrir en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción.

La citada sentencia desestima la demanda en su totalidad con fundamento en la no acreditación por la parte actora de los hechos en los que basa tal pretensión modificativa referidos en concreto a la ausencia de condiciones de habitabilidad de la vivienda del demandado; a los cuidados del hijo por un familiar menor de edad del Sr. Victoriano ; al cambio de domicilio del mismo, así como a su falta de aptitud y capacidad para el cumplimiento de los deberes en relación con el hijo, a su carácter violento y agresivo y al incumplimiento del referido régimen de visitas.

La mencionada parte demandante muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acoja la demanda. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y en concreto con respecto al informe pericial psicológico obrante en los autos.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón a la parte recurrente en la pretensión subsidiaria que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia salvo en el pronunciamiento referido al lugar y persona encargada de la recogida y entrega del menor mientras se encuentre vigente la condena de prohibición de aproximación al domicilio de la Sra. Caridad .

Hemos señalado en precedentes sentencias, que la adopción de la medida de guarda y custodia de los hijos menores y el establecimiento del correspondiente régimen de visitas debe garantizar el superior interés de los mismos. Es decir, la prevalencia de dicho interés del menor, por encima de cualquier otro, incluido el de los padres, parientes o allegados. Téngase en cuenta que el principio ' favor filii ' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, ( art. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92.2 del Código Civil ) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia refuerza en mayor grado tales medidas.



TERCERO.- De conformidad con tal criterio jurídico-interpretativo, examinado a tenor de la actividad probatoria practicada en los autos, cabe afirmar, reiterando así la decisión del Juzgador de instancia, la no acreditación de ese necesario cambio sustancial de circunstancias y hechos que, atendida la entidad de los mismos, determine el éxito de la pretendida modificación del régimen de visitas vigente.

Hemos de tener en cuenta inicialmente que el demandado Sr. Victoriano , conforme al informe pericial psicológico obrante en los autos, goza de la necesaria aptitud e idoneidad en orden a afrontar debidamente el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales. Asimismo se ha justificado también que cuenta con apoyo familiar suficiente al respecto.

La prueba practicada por tanto no cuestiona en modo alguno esa comentada capacidad del citado progenitor en el cumplimiento de sus obligaciones parentales. De igual manera tampoco constituye un hecho probado que la vivienda de dicho progenitor no reúna las debidas condiciones de habitabilidad. En todo caso la visita a la vivienda que en tal sentido refiere el Informe Social se valora únicamente como una mera recomendación, pero no como una exigencia derivada de una previa constatación acerca de una posible inidoneidad de sus condiciones de habitabilidad. Y aún en mayor medida teniendo en cuenta que el propio Informe Social declara que la situación socio-familiar se revela compatible con el establecimiento del régimen de visitas propuesto en el informe de la psicóloga-forense.

Por otro lado tampoco se ha aportado prueba justificativa de que el cuidado y atención del hijo durante su estancia con el progenitor paterno, se encuentre encomendada a un familiar del mismo, menor de edad.

Entendemos de igual manera que la condena del demandado por sentencia de 22 julio 2016 como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, pueda considerarse como un hecho determinante en orden al logro del cambio del régimen de visitas que constituye el objeto de esta 'litis'. Y ello se afirma así, de un lado, porque su directa incidencia al respecto no se valora en el informe de la psicóloga forense como una consecuencia inevitable y por tanto tampoco como un hecho impeditivo del disfrute de ese cuestionado régimen de visitas.

Y de otro lado porque ese hecho delictivo se produce precisamente en un momento temporal de mutuos reproches entre los progenitores imputándose recíprocamente el incumplimiento de dicho régimen de visitas y comunicaciones con el hijo. Téngase en cuenta que todavía, en la actualidad, se encuentra pendiente de resolver la demanda de ejecución presentada por el Sr. Victoriano contra la Sra. Caridad por incumplimiento del citado régimen de visitas. Además tampoco se ha acreditado que tales enfrentamientos y reproches entre los progenitores afecte negativamente al menor hasta el extremo de requerir necesariamente en beneficio del mismo ese pretendido cambio del régimen de comunicaciones. Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 julio 2011 con respecto a la guarda y custodia compartida. . . ' las relaciones entre los progenitores por sí solas no son relevantes, ni irrelevantes para la custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afectan perjudicando al interés del menor'. En este caso ese perjuicio al interés del menor no consta acreditado.

Por otro lado debemos estimar la petición subsidiaria formulada por la parte recurrente referente al lugar y forma de cumplimiento de dicho régimen de visitas. En tal sentido declaramos que mientras se encuentre vigente la condena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta al Sr. Victoriano , la entrega y recogida del menor se llevará a cabo en el domicilio materno por cualquier persona de confianza del padre recayendo así sobre éste esta obligación derivada precisamente del pronunciamiento condenatorio impuesto.

Se suprime por tanto la primitiva alternativa declarada por la sentencia de instancia que fijaba el domicilio de la madre de la Sra. Caridad como lugar de recogida y entrega del hijo, dado que ello supondría la asunción de una obligación por la abuela materna ajena al conflicto de los progenitores.



CUARTO.- La estimación parcial del presente recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Piñero Marín en representación de Doña Caridad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio de Modificacion de Medidas nº 211/15, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el único pronunciamiento referido a la forma de recogida y entrega del menor en el desarrollo del régimen de visitas, dejando sin efecto la intervención de la abuela materna al respecto y manteniendo sólo que dicha recogida y entrega se lleve a cabo en el domicilio materno, por persona de confianza del progenitor, SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.