Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 824/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00199/2017

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36057 42 1 2014 0018138

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000824 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001605 /2014

Recurrente: Sacramento

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL

Recurrido: Higinio

Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: CLARA MARIA BEIRO CALVO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 199/17

En Vigo, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO número 1605/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA) , a los que ha correspondido el Rollo de apelación824/2016, en los que aparece como parteapelante: la demandada DOÑA Sacramento , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Gil Tránchez y con la dirección de la Letrada Dña. Celia María Tielas Amil; y, como parteapelada: el demandante DON Higinio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carina Zubeldia Blein y asistido de la Letrada Dña. Clara María Beiro Calvo. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad (Juzgado de Familia), se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zubeldía Blein, en nombre y representación de D. Higinio , contra Dña. Sacramento , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal DECLARO DISUELTO por divorcio el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- La guarda y custodia de los hijos menor se atribuye a la Sra. Sacramento , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Higinio podrá estar en compañía de sus hijos cuando ambos progenitores así lo convengan en interés de aquéllos; en defecto de acuerdo fines de semana fines alternos desde el viernes a las 17.30 horas hasta el domingo a las 20.30 horas, así como dos días entre semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, las vacaciones de Semana Santa en los años pares; las de Carnaval en los impares; la mitad de las vacaciones de Navidad ( en los años pares desde el 22 de diciembre a las 12 horas hasta el 31 de diciembre a las doce horas, y desde ese día y hora hasta el 7 de enero a las 20.30 horas) y las primeras quincenas de julio y agosto en los años pares y las segundas en los impares, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Además los menores podrán estar con el progenitor al que corresponda la celebración el Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de los progenitores desde las 11.00 horas a las 20.00 horas, respetando en todo caso el horario escolar de los menores; el día del cumpleaños de los menores el progenitor que no los tenga en su compañía conforme al sistema de visitas establecido podrá comer con los menores ( entendiendo que aunque el cumpleaños sea solo de uno de ellos ambos menores deberían comer juntos).

Tercero.- El Sr. Higinio satisfará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 375 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores, entendiendo por tales, entre otros, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, no teniendo esta consideración las matrículas escolares, libros de texto o material escolar, uniformes, comedor o transporte escolar ni actividades extraescolares.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Sacramento , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación de DON Higinio como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 20 de abril, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de este recurso es la determinación de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, de 8 y 11 años. El actor había solicitado en su demanda la cantidad de 180 euros. La sentencia objeto de recurso la fijó en 375 euros, pronunciamiento que impugna la madre, doña Sacramento , quien solicita que por el citado concepto se señalen como alimentos 450 euros. Adelantemos ya que la petición es razonable y debe ser acogida.

Hemos dicho en ocasiones anteriores ( sentencias, entre otras de 3 de julio y 24 de noviembre de 2014 ) que sobre el progenitor pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012).

Dice la STC 1/2001, de 15 de enero , que, 'por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' - asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos- con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC ).'

Advierte, por su parte, la STC 57/2005 de 14 Mar. 2005 , que 'los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.' A la hora de diferenciarlos de los alimentos entre parientes destaca la citada resolución que la obligación de alimentos a los hijos 'no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.' Y además, 'los alimentos a los hijos menores deben acomodarse a «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» ( art. 93 CC ) hasta el punto de financiar no sólo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc.).'

Cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.'

Por otro lado, conviene tener en cuenta que, en determinados casos, y en ciertos niveles de capacidad económica de los padres, los alimentos no constituyen solo un derecho de los hijos a ver cubiertas sus necesidades, sino que es también un derecho a participar del nivel económico y posibilidades económicas de sus progenitores; ello comporta que las necesidades del alimentista deben graduarse de conformidad con el nivel económico y social del alimentante; es evidente, por otra parte que, desde esta perspectiva, debe procurarse fundamentalmente que los hijos sufran lo menos posible las consecuencias económicas de la ruptura matrimonial.

En los supuestos de crisis matrimonial, la pensión de alimentos debida a los hijos menores de edad merece una atención especial, prioritaria y prevalente dentro del repertorio de medidas que respecto de ellas se prevén en el CC, de suerte tal que, mientras el hijo es menor de edad la obligación de alimentos existe incondicionalmente, sin necesidad de probar la necesidad y sin que pueda decretarse su cese.

Son características más destacadas de esta obligación de alimentos de los hijos menores y de su regulación en el ámbito de las crisis familiares, las siguientes:

1ª. Por su naturaleza, esta obligación legal es de orden público, en la medida que responde a un interés individual y social.

2ª. Es obligación de carácter imperativo; ha de fijarse siempre. De ahí que el juez puede acordarlos de oficio; también su actualización, de conformidad con lo que dispone el art. 93.1 CC .

3ª. Tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez,en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.

También como reconocimiento de ese deber esencial, inherente a los deberes de patria potestad, los tribunales, aun en casos de minoración de recursos económicos, mantienen el deber de alimentos, aun a costa del sacrificio del progenitor, a fin de asegurar lo que se ha dado en llamar un 'mínimo vital' o 'de subsistencia'.

4ª. Es relativa en cuanto que su cuantía depende de la fortuna del alimentante y las necesidades del alimentista ( art.146 CC ).

5ª. Tienen preferencia sobre los alimentos del resto de parientes y son de mayor extensión; no se contraen a lo indispensable, comprende todo lo que garantice el nivel de vida.

6ª. Es obligación mancomunada, proporcionada al caudal de cada obligado, si bien el progenitor custodio que carece de recursos propios puede contribuir con lo que se ha dado en llamar 'aportación virtual'.

SEGUNDO.-Importa sobremanera conocer los recursos económicos del padre de los menores. Nos atenemos a los datos que obtenemos de la agencia tributaria y que obran al folio 172 de autos. De ellos resulta que sus ingresos mensuales ascienden a 1.578,40 euros.

Los ingresos conocidos de la madre son los provenientes de prestación pública por importe de 426 euros. No descartamos que tenga alguna otra ganancia suplementaria, pues no es fácil entender que se trabaje gratuitamente y no se conoce qué tipo de deuda dice ha de saldar con su anterior empresa. Además, si satisface un alquiler de 550 euros, lo que hace suponer que si afronta tal arrendamiento es porque cuenta con ingresos por encima de aquella pensión, por más que diga que recibe ayuda de su padre. Pero en todo caso, no hay razón para suponer que se trate de emolumentos que adquieran la cuantía de los del Sr. Higinio . Y, en todo caso, para lo que aquí tenemos que resolver y dada la cuantía que está en juego en el recurso, es aquella cuestión no especialmente relevante.

Los hijos tenían actividades extraescolares complementarias: Kumon y clases de inglés, respecto de las que hemos de suponer contaban con la conformidad de padre. No hay razón para que esas actividades hayan de ser excluidas o reducidas si es posible mantenerlas y benefician a los menores.

Dicho todo esto, y a la vista de los ingresos del padre, no podemos considerar que el incremento solicitado por la madre apelante sea especialmente gravoso para el padre o de imposible cumplimiento y, sin embargo beneficia a los hijos. Por ello, estimamos que el recurso debe ser estimado, y elevar a la cantidad de 450 euros la pensión de alimentos por los dos hijos.

TERCERO.-El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.-Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Sacramento , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de divorcio 1605/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad , y, en consecuencia, establecemos como pensión de alimentos a favor de los hijos menores de la apelante y de don Higinio la cantidad de 450 euros mensuales.

No se hace condena en costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.