Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 118/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 118/2017
DIVORCIO NUM. 1401/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000 (ANT.CI-6)
S E N T E N C I A NUM. 199/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona, a 26 de mayo de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Gregoria ,
representada por el Procurador Sr Solé Tomas y defendida por la Letrada Sra. Lardies, en el Rollo nº 118/2016,
derivado del procedimiento de divorcio nº 1401/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 ,
al que se opusieron Teodulfo , representado por la Procuradora Sra. Solé Llopis y defendido por la Letrada
Sra. Carmona, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Con estimación parcial de la demanda presentada, se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Gregoria y D. Teodulfo , con todos los efectos inherentes a la misma, y en particular los siguientes: 1º.- La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad.

2º.- En relación al régimen de visitas , comunicaciones y estancias del padre con el hijo, podrá estar con él de acuerdo con el siguiente régimen progresivo: a) En una primera fase, el régimen de visitas se llevará a cabo en el punto de encuentro familiar en régimen de visitas tuteladas, con una duración de una hora semanal, el día de la semana y en el horario que convengan los progenitores, dentro del horario y disponibilidad del punto de encuentro familiar.

b) En una segunda fase, condicionado a que exista informe favorable del punto de encuentro familiar a la continuación y progresión del régimen de visitas, el régimen de visitas se llevará a cabo en régimen de visitas supervisadas por el punto de encuentro familiar, con un máximo de duración de dos horas semanales, en la periodicidad y duración que entienda conveniente el punto de encuentro familiar.

c) Si el punto de encuentro familiar considera beneficiosa la evolución del régimen de visitas paternofilial, podrá proponer el inicio de un régimen de visitas de intercambio, también en el horario y con la periodicidad que estime pertinente a la evolución de los intereses del hijo menor de edad en el desarrollo de la relación paternofilial, intentando la progresión hacia un régimen de visitas ordinario sin intervención del punto de encuentro familiar.

d) Finalmente, cuando el punto de encuentro familiar lo estime conveniente, y a tal efecto emita informe favorable, el régimen de visitas se llevará a cabo de forma ordinaria, sin intervención del punto de encuentro familiar, los fines de semana alternos y las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano por mitad.

En un principio, si no existe acuerdo de los progenitores en otro sentido, durante los seis primeros meses, el régimen de visitas de fin de semana se iniciará el sábado a las diez horas, y durará hasta el domingo por la mañana, a las doce horas, sin hacer distinción entre los periodos lectivos y de vacaciones escolares, debiendo el padre recoger y entregar al menor en el domicilio materno.

Una vez transcurridos seis meses desde el inicio del régimen ordinario, si no existe acuerdo de los progenitores en otro sentido, el padre podrá estar en compañía del menor desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Salvo que exista acuerdo de los progenitores en otro sentido, hasta que el menor cumpla once años, las vacaciones escolares de verano se dividirán en periodos de una semana de duración.

El padre deberá recoger y entregar al menor en el domicilio familiar, o en caso de viernes lectivo, en el centro escolar. Si el viernes no fuera día lectivo, el padre podrá recoger al menor a las diecisiete horas, en el domicilio materno. En defecto de acuerdo de los progenitores en otro sentido, la madre elegirá el periodo de las vacaciones en que vaya a disfrutar de la compañía del menor los años pares y el padre lo hará los años impares, debiendo existir un preaviso de la elección al otro progenitor de al menos un mes en el caso de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y de dos meses en el caso de las vacaciones escolares de verano.

Durante la cuarta etapa de régimen de visitas ordinario, cada uno de los progenitores podrá comunicarse con el hijo menor cuando no disfrute de su compañía, siempre respetando el horario lectivo y de descanso del hijo menor. Durante las tres primeras etapas, el padre podrá comunicarse con el hijo siempre que así lo autorice el punto de encuentro familiar.

En todo caso, para la progresión de la primera a la cuarta etapa del régimen de visitas establecido, será necesario que se emita informe favorable al cambio por el punto de encuentro familiar, que a tal efecto deberá remitir informes a este Juzgado trimestrales de la evolución del régimen de visitas.

Durante la cuarta etapa cada uno de los progenitores podrá comunicarse con el hijo menor cuando no disfrute de su compañía, siempre respetando el horario lectivo y de descanso del hijo menor. Durante las tres primeras etapas, el padre podrá comunicarse con el hijo siempre que así lo autorice el punto de encuentro familiar.

3º.- Como pensión de alimentos para el hijo común, se fija la suma de 140 euros mensuales, que deberá ingresar el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe a tal efecto la madre, que se actualizará anualmente, según la variación que experimente el IPC fijado por el INE o el Organismo que lo sustituya.

4º.- Cada uno de los progenitores deberá abonar la mitad de los gastos extraordiarios del hijo.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas' .



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Gregoria en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Teodulfo y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que denegó la privación de la potestad parental del demandado respecto del hijo de los litigantes y también la supresión del régimen de visitas, al tiempo que pretende la elevación de la pensión de alimentos de los 140 € fijados en la sentencia de instancia a los 400€ solicitados en demanda, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba e incoherencia de la sentencia al establecer un régimen de visitas que no había sido solicitado por ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Para resolver conviene partir de que los litigantes contrajeron matrimonio el 18/10/2012, el hijo, Amadeo , nació el NUM000 /2013 y en la actualidad va a cumplir 4 años de edad; la demanda de divorcio la interpuso la apelante en 2013 y el apelado formula demanda de impugnación de la filiación en 2014, en la que las pruebas de ADN acreditaran su paternidad.



TERCERO.- Establece la STSJC Nº 98/2016, de 1 de diciembre de 2016 que 'La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ).

Así se pronuncia el art. 236-2 CCCat cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.' Señaló la STS 10 de febrero de 2012, recurso: 1269/2010 : 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

El Código Civil de Catalunya, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2011, dispone en el artículo 236-6 .1 que 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , señalo: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ).

Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

En suma, la suspensión o privación judicial de la potestad parental exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

En el caso de autos el desinterés del padre por su hijo desde el nacimiento hasta la presentación de la demanda de divorcio supuso el transcurso de apenas 3 meses, y se explico por la creencia de que él no era el padre biológico, equivoco resuelto a raíz de la demanda de impugnación de la paternidad, (resuelto por sentencia de 13/10/2015 ) en el curso de cuyo proceso, y a resultas de la prueba de ADN, paso a admitir la misma, siendo manifiesto que la oposición de la madre a que el menor tanga relación con su padre se basa, como se deriva de la sentencia de instancia, en el personal rechazo de ella y no en la objetiva consideración del interés del menor, por lo que la pretensión se desestima, ya que el interés del menor, de apenas 4 años de edad, impone el mantener y fomentar la relación con su padre, siendo de señalar que suponiendo el interés superior del menor materia propia de orden público y sometida al amparo judicial y del Ministerio Fiscal, el cual insta en este recurso el mantenimiento del régimen progresivo fijado en la sentencia de instancia, que se estima prudente y suficientemente amplio para el establecimiento de la relación del padre con su hijo, procede rechazar la oposición de la apelante al igual que sus objeciones respecto de al falta de solicitud por los litigantes del régimen de vacaciones, el que es una consecuencia lógica y natural del restablecimiento de la relación padre hijo y de la extensión de la misma en la forma más favorable a fomentar la convivencia de ambos.



CUARTO.- Se pretende por la apelación la elevación de la pension de alimentos de 120 € a 400 € invocando que los ingresos que tiene el apelante son superiores a los 600/700 € reconocidos en la sentencia de instancia, si bien a su vez la apelante no proporciona la adecuada prueba de los propios, limitándose a señalar la sentencia que en enero de 2016 estaba en paro y había cobrado una prestación de 664.74 €, lo que origina un problema evidente a la hora de determinar la proporcional prestación en funcion de las retribuciones de ambos litigantes.

Ateniéndonos a la prueba de investigación patrimonial del años 2015 el apelado percibió ese año 8360,48 € netos, no procediendo hace descuento de los 704,63 € que figuran como tales ya que no son deducciones sino gastos, mas 1722,13 €, lo que hacen un total de 10082#67 € anuales, que divididos por 12 suponen 840,27 € mensuales.

Para la madre partiremos también de la investigación patrimonial de 2015, ante el vacio de la prueba de sus verdaderas retribuciones en 2016 o si trabaja o permanece en paro, prueba que le correspondía aportar a la apelante y pudo hacerlo en su recurso. En ese año cobro la apelante 9550,85 € que divididos entre 12 meses suponen 795,90 €.

Si con esa cifras acudimos al sistema de cálculo de las pensiones del CGPJ la pensión resultante es de 195 € mensuales, pero no constando que el padre proporcione vivienda al menor se eleva la suma a 250 € mensuales, actualizables en la forma fijada en el sentencia de instancia.



QUINTO.- Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Gregoria contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1º) Elevamos la pensión de alimentos a cargo del apelando en favor de su hijo a la suma de 250 e mensuales, manteniendo las demás disposiciones de la sentencia recurrida no modificados por esta resolución 2º) Sin hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.