Sentencia CIVIL Nº 199/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 43/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000199/2018
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Jose Arsuaga Cortazar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berioategortua.
Doña Milagros Martinez Rionda.
=======================================
En la Ciudad de Santander, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Familia Modificación de Medidas número 431.de 2016, (Rollo de Sala número 43 de
2018), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de los de DIRECCION000 seguidos a instancia
de don Cornelio contra doña Paula .
En esta segunda instancia han sido parte apelante: don Cornelio , representado por la Procuradora
Sra. García López y defendido por el Letrado Sr. López Rendo; y parte apelada doña Paula , representadA
por.la Procuradora Sra. Aguirre González y asistida por el Letrado Sr. Carranza Merino. Con la intervención
del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 21 de Noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas y se declara la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de Dª Constanza y se mantiene la pensión de alimentos a favor de Miriam en 150 euros mensuales a cargo del Sr. Cornelio , rigiendo en todo lo no afectado por esta resolución la sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio contencioso 188/2012. No se hace especial condena en costas'.



SEGUNDO : Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO : En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- La representación del Sr. Cornelio apela la sentencia en lo que tiene de desestimación de su pretensión de reducción de la pensión alimenticia establecida con ocasión de su divorcio en 2012 en la parte afectante a la pequeña de las hijas de los litigantes, Miriam (de doce años de edad al tiempo de presentación de la demanda en octubre de 2016), de 150 a 100 euros mensuales, para lo que alega sustancialmente falta de recursos.

A su recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la representación de la demandada Sra. Paula , que aduciendo que no hay prueba de que hayan mermado los ingresos del apelante y que además se ha producido un incremento de las necesidades de la niña.



SEGUNDO.- La jurisprudencia, al interpretar y aplicar el art. 775 LEC 'Modificación de las medidas definitivas' exige que para que pueda proceder la modificación de tales medidas, concurran los siguientes factores: Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación.



TERCERO.- Atendiendo a las anteriores premisas procede efectuar ese juicio comparativo y fijar ahora los hechos que se consideran relevantes para la resolución del recurso: Los litigantes están divorciados de mutuo acuerdo por sentencia de 31 de julio de 2012 , habiendo convenido en su día que el actor contribuiría a los alimentos de sus hijas Constanza y Miriam con una cantidad mensual de 300 euros, actualizable conforme el IPC a partir de 1 de enero de 2013.

En el convenio regulador suscrito por los litigantes el 26 de abril de 2012, se contiene la siguiente estipulación relativa a los alimentos de las hijas: 'Ambos progenitores regentan un establecimiento de hostelería en el que participan al 50%. De forma y manera que los ingresos mensuales netos de ambos una vez descontados los diferentes gastos y pagos que deben sufragarse, ascienden a los 1.000€ mensuales.

Es por ello que se fija que el progenitor no custodio contribuya con la cantidad de 300€ mensuales para ambas hijas, en concepto de contribución del padre a los alimentos para sus hijos , hasta que las hijas alcancen independencia económica.

Dicha cantidad será ingresada mensualmente, por meses anticipados, entre los días 5 a 10 de cada mes,, y en la cuenta corriente que la madre designe.

Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del Índice de Precios al Consumo General que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión. La fecha que se estipula para comenzar a hacer efectiva esta revisión el día 1 de enero de 2013.

Dicha cantidad no incluye los gastos extraordinarios como dentistas, óptica, gastos médicos no contemplados en la Seguridad Social, así como los gastos escolares relativos a los libros, matrículas, transporte escolar y clases extraescolares si los precisare , que se abonarán por mitad entre ambos , previa acreditación documental por parte del progenitor custodio.

Las clases extraescolares de refuerzo como de idiomas, se entenderán como clases extraescolares a efectos de contribución de ambos progenitores, para el resto de clases, deberá existir previo consenso por ambos progenitores para afrontar su coste' .

En los dos años inmediatamente anteriores al tiempo de presentación de la demanda en octubre de 2017 el Sr. Cornelio había trabajado para diversas empresas por un total de 317 días cotizados; entre el 5/10/2017 y el 10/4 2018 se le ha reconocido una prestación por desempleo, con una cuantía diaria inicial de 14,34 euros.

No consta que se haya modificado su situación laboral durante la tramitación de este procedimiento.

El último saldo bancario conocido del Sr. Cornelio se refiere al 31/12/1016 e importa un total de 1.086 euros. No le constan bienes susceptibles de realización económica.

No constan respecto de la hija Miriam los gastos señalados por su madre durante el juicio (boca, psicólogo, clases de refuerzo), salvo los referentes a la 'vista', habiéndose aportado una factura de adquisición de unas graduadas para Miriam por importe de 48 euros y fecha de 18 de junio de 2016.

La sentencia recurrida ha extinguido la pensión en lo referente a la hija mayor de los litigantes.



CUARTO.- Consecuentemente con todo lo anterior, hay que admitir que los medios o caudal de que dispone el Sr. Cornelio para afrontar su obligación alimenticia han menguado. El Sr. Cornelio ya no percibe aquellos 1.000 euros del establecimiento de hostelería, sino únicamente una prestación por desempleo de unos 430 euros mensuales. El saldo bancario no es por sí indicativo de un patrimonio o actividad económica relevante del Sr. Cornelio . Por último, en el análisis de sus circunstancias no puede obviarse que la misma resolución judicial que se apela ha declarado extinguida la pensión de la otra hija, reduciendo así la carga impuesta al apelante a la mitad.

Por el otro lado no consta que se haya producido un incremento sustancial de las necesidades de Miriam ; en cualquier caso, la adquisición de unas gafas, en tanto que es calificable como gasto extraordinario (óptica) carece de relevancia para la determinación de la pensión ordinaria de esa niña que es la cuestión que aquí se resuelve.

Teniendo en consideración los ingresos acreditados del Sr. Cornelio , la liberación que para él supone la extinción de la pensión correspondiente a la hija mayor, el interés superior de Miriam , hija menor de edad, que se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentada y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo en todo caso, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art. 93 CC ), en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ), este tribunal estima justo y adecuado minorar la pensión discutida, fijándola definitivamente y a partir de la fecha de esta resolución en 125 euros.



QUINTO.- De conformidad con los arts. 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso de apelación (y con él la demanda de modificación de las medidas establecidas en un procedimiento previo) no se imponen las costas de ninguna de las instancias a ninguno de los litigantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación Revocar la sentencia de instancia, a los solos efectos de, establecer con efectos desde la presente resolución como nuevo importe de la pensión alimenticia correspondiente a la hija común, Miriam , el de CIENTO VEINTICINCO EUROS MENSUALES, sin imposición a ninguno de los litigantes de las costas de la primera instancia; No imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-