Sentencia CIVIL Nº 199/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 439/2016 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20130043064
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 439/2016
Asunto: 600469/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 385/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Edmundo
Procurador: LOURDES CANO VALENZUELA
Abogado: TRINIDAD TORREBLANCA MARTIN
Apelado: Eva y MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL LLORENS MAGEN
Abogado: BEGOÑA JIMENEZ GIL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 385 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 439 DE 2016.
SENTENCIA Nº199/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 385 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Edmundo representado en el recurso por la Procuradora Doña
María Lourdes Cano Valenzuela y defendido por la Letrada Doña Trinidad Torreblanca Martín, contra Doña
Eva representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Llorens Magen y defendida por la Letrada
Doña Begoña Jiménez Gil, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015 en el juicio de Modificación de Medidas número 385 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Edmundo contra Dª Eva , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, Don Edmundo , insta con fecha 9 de marzo de 2015 demanda de modificación de medidas definitivas contra la que fuera su esposa, Doña Eva , respecto a las que se fijaran en la sentencia de divorcio de 16 de junio de 2014 , que aprobaba las que el propio apelante propuso, atendida la falta de personación de la madre y al no formular oposición considerar que existía una conformidad tácita de la demandada a dichas medidas, de las que ha tenido conocimiento y no se ha personado en el procedimiento para oponerse , interesando que se modifique el régimen de guarda y custodia de los dos hijos, chico y chica, ambos de 14 años de edad en el momento de dictarse la resolución que se apela, desde la monoparental de la madre con un régimen de comunicaciones para el padre allí pactada por un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores mediante estancias alternas de 15 días cada una, que dejaría sin efecto la pensión alimenticia y extinguiría el derecho al uso del domicilio familiar que se había atribuido a los menores junto con el progenitor custodio, invocando en apoyo de su petición que la actual regulación de la guarda y custodia recogida en el Código Civil permite que se fije una guardia y custodia compartida de los hijos, y que el solicitante de la modificación de medidas tiene grandes dificultades para ver a sus hijos desde la sentencia de divorcio por impedírselo su suegra, ya que su ex mujer vive con su madre por encontrarse invalida y sin poder caminar, y que ante estas circunstancias y debido a la imposibilidad para asumir el pago de los alimentos fijados en sentencia, pues se encuentra sin trabajo en la actualidad es por lo que sería más conveniente para los hijos dada la edad de estos (14 años) y que están conformes con dicho cambio, siendo, además elementos a su favor como son la proximidad de los domicilios y del centro escolar al que acuden. La madre no contesta a la demanda, y previamente a la celebración de la vista es explorado uno de los menores el cual expresa que prefiere estar con su madre como hasta ahora, y más en estos momentos en el que su madre ha tenido un ictus y precisa de la ayuda de su hermana y de él, que se turnan para salir, si él sale su hermana se queda, y viceversa. La sentencia desestima la demanda en base a que no se ha acreditado una alteración sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas interesadas, y que, en todo caso, el cambio del sistema de guarda y custodia carece de viabilidad, ya que los hijos no muestran conformidad con el sistema propuesto por el padre, y atendida su edad, parece evidente que no podrá llevarse a cabo una medida que no sea coincidente con su voluntad; por otra parte no es cierto que los hijos vean limitadas sus relaciones con su padre, yendo el menor a la casa del padre cuando quiere, a comer o a pasar el día, además de que el padre se encarga de llevar a sus hijos el instituto todos los días, sin que se le haya impuesto limitación alguna, no teniendo el padre ni siquiera una habitación en el domicilio donde vive con su pareja para sus hijos, que tiene dos habitaciones y una la ocupan los hijos de su actual pareja, por lo que no puede pretenderse que los hijos duerman en el salón, son dos hijos de 14 años, un niño y una niña. Contra este pronunciamiento se alza el recurrente alegando que la sentencia es contradictoria con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reiterando la serie de condiciones que concurren para que se lleve a cabo la guarda y custodia compartida, el principio de protección del interés de los menores, y el decidido apoyo de ese sistema por las recientes sentencias de nuestro Alto Tribunal.



SEGUNDO .-La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el artículo 92.8º del Código Civil preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil , que impone al Juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Por otra parte, estando en un procedimiento de modificación de medidas, para que pueda prosperar la pretensión modificativa de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO .- La sentencia apelada deniega la custodia compartida al no estimarse acreditado, ni una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción, ni que el régimen pretendido resulte beneficioso para el menor. Se argumenta en la Sentencia apelada en los siguientes términos: 'Debe destacarse que estas medidas se adoptaron a instancia del actor, pues la demandada, al igual que en el presente procedimiento, no se personó, encontrándose en situación de rebeldía procesal. Ahora, cuando no ha transcurrido siquiera un año, por el actor se solicita el cambio de custodia, solicitando que se establezca como compartida, aduciendo que desde la sentencia de divorcio tiene grandes dificultades para ver a sus hijos por impedírselo su suegra, ya que su ex mujer vive con ella por encontrarse invalida y sin poder caminar. Ante estas circunstancias y ante la imposibilidad de asumir el pago de los alimentos fijada en sentencia, pues se encuentra sin trabajo en la actualidad, es por lo que sería más conveniente para los hijos, dada la de éstos (14 años), que han expresado su conformidad con dicho cambio. Se hace constar que los domicilios están próximos, así como el centro escolar, solicita la guarda y custodia compartida con reparto quincenal'. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ( 'favor filii' ), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. En este sentido, establece la referida Sentencia de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éste, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el presente caso llama la atención la clara oposición del Ministerio Fiscal a la modificación solicitada por el actor, formulando escrito de oposición al recurso en base a los propios fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, cuya parte dispositiva acoge las pretensiones deducidas en su momento por dicho Ministerio Público. Es cierto que la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo se muestra favorable a dicho régimen de custodia compartida, por ejemplo, en la reciente Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016 , en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).' Pero para ello, es necesario que se acredite que lo más conveniente para el menor es dicho régimen de custodia compartida, lo que en este caso, no se ha acreditado, conforme se ha expuesto. Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada sin que se estime que la misma adolezca de falta de fundamentación ni que incurra en error en la valoración de la prueba ni en incongruencia ni incoherencia, ni que vulnere la jurisprudencia aplicable, ni por supuesto una normativa en vigor.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Lourdes Cano Valenzuela en nombre y representación de Don Edmundo , debemos confirmar y confirmamos sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 385 de 2015 e imponemos al recurrente las costas de alzada Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.