Sentencia CIVIL Nº 199/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 152/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00199/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36008 41 1 2016 0001985
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000001 /2017
Recurrente: Raquel Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: ISABEL GRAÑA GRAÑA
Recurrido: Arcadio
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: SUSANA OUTEIRAL RIAL
S E N T E N C I A Nº: 199/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000001/2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACION (LECN) 0000152/2018 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Raquel , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistida por la Abogada Dª. ISABEL
GRAÑA GRAÑA, y como parte apelada, D. Arcadio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por la Abogada Dª. SUSANA OUTEIRAL RIAL, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS formulada por don Arcadio contra doña Raquel y en consecuencia procede declarar desde la fecha de esta sentencia la extinción de la obligación de pensión de alimentos a favor de don David y a cargo de su padre don Arcadio establecida en sentencia de divorcio de fecha 5.11.2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de los de Canga.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por doña Raquel contra don Arcadio y en consecuencia procede modificar la sentencia de fecha 5.11.2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de los de DIRECCION000 , incrementando la pensión de alimentos a favor de Apolonia y cargo de su padre, a 150 euros mensuales, desde la fecha de esta sentencia y mientras proceda el abono de aquellos.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la ex -esposa (Sra.

Raquel ), cuestionando la decisión sobre los Alimentos a la hija mayor común y conviviente con ella, al considerar insuficiente el incremento acordado, tanto en razón de las necesidades de la misma como de la capacidad económica del padre obligado, desarrollando a tal fin una argumentación de error en la valoración de la prueba practicada en autos. A este planteamiento se opone la contraparte actora y reconvenida, ex - marido (Sr. Arcadio ) al evacuar el traslado dado a la misma a tal fin en su momento en la instancia.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa ha de llevarnos a su parcial estimación. Efectivamente, partiendo de que es sabido y así se contempla en la sentencia, que los hijos mayores convivientes con sus padres y no independientes se equiparan a los hijos menores, hemos de concluir parcialmente errónea la valoración e inferencia alcanzada por la Juzgadora de la instancia.

Siguiendo el orden del recurso, lo primero es destacar, frente a su planteamiento, que fué la concurrencia de un cambio de circunstancias, relevante y suficiente conforme al Art. 775 LEC 700, la razón por la cual se acordó el incremento de la pensión de alimentos. En este sentido, lo que concluye la Juzgadora es un cambio determinante en las necesidades de la hija ( Apolonia ), y aunque respecto de esta consideración se aduce que no se han ponderado adecuadamente (alegato 1º) sus circunstancias actuales, edad y estudios, así como el incumplimiento por el Padre en relación a los 'gastos extraordinarios'. No es atendible el argumento, resulta claro que la edad actual y los estudios que sigue sí se han analizado y abordado correctamente en la resolución, estableciéndose además como razón del cambio sustancial decidido (Fundamento Jurídico 5º), no siendo atendible el que se pretenda ahora introducir, por irrelevante al tener su cauce de solventación en vía de ejecución forzosa, también sorpresivo, por no aducido antes (Reconvención, Vista ni conclusiones) ni acreditado en modo alguno, la alegación de falta de abono de los Gastos Extraordinarios.



TERCERO.- En relación a la capacidad del padre, lo que concluye la Juzgadora es que se mantiene similar la de ambos progenitores en cuanto a ingresos. Respecto del Sr. Arcadio , tal aserto no deja de ser consecuente con lo documentado si atendemos a la inflación y consiguiente actualización de saldos y capacidades económicas de los salarios dado el tiempo transcurrido (15 Años) y la actualización derivable por ello. Sin embargo, y aunque sí se constata una diferencia de patrimonio entre ambos la misma no alcanza a la especial relevancia que se pretende. En todo caso, constan depósitos en cuentas y tres inmuebles cuyo origen o razón de tenencia, según lo aducido en oposición ( sucesión y ahorro ) resulta creíble toda vez que antes, en la Reconvención y Vista, nada se adujo, tampoco en las conclusiones. Pero no pode desconocerse una mayor capacidad que evidencian la condición y posibilidades de los inmuebles y la cobertura hipotecaria que se relaciona, Con ello no tampoco cabe obviar que la Sra. Raquel en cuanto relaciona hacer frente a otro 'Crédito Hipotecario', revela que dispone también de la titularidad de un inmueble propio. Por tanto, siendo ello así y no considerándose argumento el coste de desplazamiento, por las mismas razones de la instancia, podemos concluir que nos encontramos con una capacidad superior a la apreciada en aquélla por parte del Sr.

Arcadio , en razón de su mayor patrimonio y de la extinción del deber de alimentos al otro hijo mayor común ( David ). Situación ésta que, unida al cambio de circunstancias reseñado supra, justifica un mayor incremento de los alimentos reconocibles a Apolonia sin que la falta de reclamación antes desdiga tal conclusión, como tampoco la próxima finalización de sus estudios con las consiguientes mayores oportunidades laborales que se esgrime como último argumento de la oposición. Siendo ello así, se considera que la elevación de 200 €/Mes, es lo adecuado y aconsejado con las circunstancias analizadas pues no se justifica su elevación al montante , al tratarse solo de uno de los hijos, de la antes reconocida a dos de ellos, como tampoco estamos ante un mínimo vital dadas las capacidades convergentes.



CUARTO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación formulada, sin hacerse imposición de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 LEC /00). Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir (D. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de Dª. Raquel , contra la Sentencia de fecha 2 de Febrero de 2018, dada en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1/17, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 (ROLLO Nº 152/18), revocamos parcialmente la misma en el único sentido de establecer como importe de los Alimentos a favor de Doña Apolonia la suma de 200 €, desde la fecha de la Sentencia de la instancia, confirmando ésta en todo lo demás. No se hace imposición de las costas de la alzada. Devuélvase el depósito a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos