Sentencia CIVIL Nº 199/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 54/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00199/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26071 41 1 2017 0000520
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000172 /2017
Recurrente: Pedro Antonio
Procurador: EVA MARIA LABARGA GARCIA
Abogado: MANUEL SAEZ OCHOA
Recurrido: Encarnacion , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MIRIAM AYALA MOLINUEVO,
Abogado: LYDIA TERESA ARRIETA VARGAS,
S E N T E N C I A nº 199/18
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA
DON RICARDO MORENO GARCÍA
MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
En LOGROÑO, a 5 de junio dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los autos de modificación
de medidas paternofiliales nº 172/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de

DIRECCION000 (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 54/18; habiendo sido Ponente
la Ilma. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de noviembre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña EVA MARÍA LABARGA GARCÍA, en nombre representación de D. Pedro Antonio , contra Dña. Encarnacion , y en consecuencia modificar las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 8 de julio de 2005 , y en su lugar establecer las siguientes: - Atribuir la guarda y custodia de la hija menor Laura , a D. Pedro Antonio - Fijar un régimen de visitas a favor de la madre, Dña Encarnacion abierto, de forma que madre e hija puedan relacionarse libremente cuando así lo deseen ambas.

- Pensión de alimentos, se fija la cuantía de 80€ en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor común, que habrá de ser abonada por la madre Dña Encarnacion en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre, D. Pedro Antonio , en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente según las variaciones del IPC.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas '

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el demandante, D. Pedro Antonio , la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando 'Que la parte del fallo referente a la pensión de alimentos se deje sin efecto y se dicte una sentencia por la que se establezca una pensión de alimentos a cargo de la alimentante, Doña Encarnacion en la cuantía señalada en la demanda, es decir 300 euros, y subsidiariamente en una cuantía nunca inferior a 150 euros además del pago del 50% de los gastos extraordinarios'.

Invoca el recurrente el principio del favor filii; la preferencia de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores; el mínimo vital que las Audiencias Provinciales en general fijan en 150 euros mensuales; y señala que 'La demandada no se encuentra en una situación de absoluta imposibilidad pues tal y como reconoce, cobra una nómina de 520 euros y percibe una supuesta ayuda de sus familiares además de las cuantías procedentes de los embargos que se le hacen a Don Pedro Antonio . Por lo tanto, que como mínimo pague esos 150 euros está fuera de toda duda. Aunque habida cuenta de los ingresos totales que percibe Doña Encarnacion , computando su nómina y la supuesta ayuda para el pago del préstamo nos aproximamos a los 800 euros por lo que la petición de 300 euros no es alejada de la realidad en ningún caso', y añade 'Que en el suplico de la demanda se solicita que se imponga una pensión de 300 euros a la demandada y el pago del 50% de los gastos extraordinarios. La sentencia que ahora se recurre no expresa nada sobre este extremo. No obstante, esta parte entiende que a la vista de los ingresos de la demandada ya relatados a lo largo de todo este escrito, no hay razón alguna para excluir a la madre del pago del 50% de los gastos extraordinarios por lo que la sentencia debería haber incluido en todo caso el pago de esos gastos.' El Ministerio Fiscal, al evacuar el traslado que del recurso se le confiere expresa: 'Que se adhiere parcialmente al recurso interpuesto en el sentido de que se acuerde finalmente establecer una pensión de alimentos de 150 euros, en la línea de lo expuesto por el fiscal en la vista celebrada el 17 de noviembre de 2017, por entender que la referida cuantía es la más acorde tanto a las posibilidades económicas del alimentante como a las necesidades de la hija menor común de las partes'.

La demandada, Dª Encarnacion , se opone al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando 'se acuerde mantener la pensión de alimentos establecida en 80 euros, sin fijar gastos extraordinarios'. Alega la recurrida que no tiene unos ingresos de ochocientos euros mensuales, sino que cobra una nómina de quinientos euros y abona 275 euros para amortización de un préstamo. Invoca el artículo 146 del Código Civil y señala que la situación económica de D. Pedro Antonio es mucho mejor que la de la demandada, y que puede atender las necesidades de la menor; y, finalmente, alega la parte apelada que los gastos extraordinarios 'están contemplados' 'dentro de los 80 euros y hasta que cambien las circunstancias económicas de la madre'.



SEGUNDO .- Que, la sentencia recurrida establece la pensión de alimentos que la madre ha de abonar a su hija en 80 euros mensuales, considerando que la progenitora percibe unos ingresos mensuales de 500 euros y afronta el pago de un préstamo por un importe mensual de 270 euros. Y, ciertamente, según la nómina aportada al folio 32, correspondiente al mes de septiembre de 2017, la Sra. Encarnacion percibió en dicho mes por el trabajo que según la misma desarrolla como limpiadora, 521,30 euros. Asímismo, aporta Dª Encarnacion justificante de adeudo por amortización de préstamo de fecha 4 de agosto de 2017, de la cantidad de 274,39 euros. Sin embargo, aunque consta en dicho documento (al folio 33) ser Dª Encarnacion la titular del préstamo con un capital pendiente de 47.641,08 euros, como destinatario de la comunicación aparece D.

Isaac . En todo caso, no consta la finalidad del préstamo, ni que se abone con los ingresos de la nómina de la Sra. Encarnacion . Ella misma refiere al contestar a la demanda que hace frente a la amortización del préstamo con la ayuda de sus familiares. Como decimos, no consta el destino del importe del préstamo, pero se trata de una cuantía importante, como alega la demandada en la contestación a la demanda, y ha de añadir la Sala, cuantitativamente muy importante para quien dice tener unos ingresos mensuales de 521,30 euros y tenía una hija menor a su cargo, y aún así asumió el pago mensual de 274,39 euros, con lo que el resto para la atención de sus necesidades y las de su hija cada mes, resulta ser de 246,91 euros. Ahora bien, no se cuestiona que la demandada se halla en edad laboral y no se alega presente problema físico o de salud que le dificulte para realizar cualquier trabajo. Ella misma alega que trabaja veinte horas semanales, por lo que su situación económica es tan precaria como pretende, no se entiende que no haya buscado completar la jornada en el mismo o en otro trabajo para completar sus ingresos, y menos aún que contratase un préstamo cuya amortización supone detraer cada mes más de la mitad de la nómina que percibe, restándole solamente 246,91 euros para la atención de sus necesidades y las de su hija, más cuando, según la propia demandada, el actor y padre de la menor no abonaba la pensión de alimentos a su hija de forma regular, y ella ha afrontado únicamente con la ayuda familiar los gastos de la hija.

Por otra parte, no resulta admisible que se computen como ingreso de la madre los importes correspondientes a la pensión alimenticia de la hija que no fueron abonados, determinando el embargo al actor de 150 euros al mes para cubrir el importe de las pensiones impagadas, que es lo que éste pretende en su recurso, en el que reconoce expresamente que la demandada 'durante los últimos dos años que ha tenido la guarda y custodia de su hija se ha hecho cargo de todos sus gastos', lo que supone reconocer que él no abonó la pensión alimenticia; y, asimismo, alude el recurrente a una ejecución del año 2010 y otra de 2014, instadas por la demandada, de donde resulta el embargo de 150 euros al mes, lo que implica reconocer también el impago de la pensión de alimentos con anterioridad a 'los últimos dos años', en que admite haber sido la madre la que afrontó todos los gastos de la hija.

En la situación expuesta, el Tribunal estima que la pensión alimenticia a cargo de la madre a que se contrae el recurso ha de establecerse en el mínimo vital de 150 euros mensuales, como cuantía mínima imprescindible para el desarrollo de la hija menor en condiciones de dignidad.

Como expresa la sentencia nº 590/2014, de 23 de julio, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia 'la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.' Sobre la misma cuestión la sentencia nº 251/2014, de 28 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona señala: 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad... los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

Atendiendo a que la mayoría de las audiencias se inclinan por fijar una pensión mínima, considerada de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 y en otras posteriores, este Tribunal ha establecido en 200 euros, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 hemos dicho que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa... ...'este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 € por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo'...

Esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia nº 108/2014, de 7 de abril , expresa, citando el auto nº 31/2014, de 4 de abril, que 'existe un mínimo que los progenitores, por exigencia constitucional y legal, deben procurar a sus hijos; a este respecto la sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de noviembre de 2013, explica que aunque en principio, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta es principalmente la necesidad del alimentista, en proporción al patrimonio de quién haya de dar los alimentos , dicha relación de proporcionalidad , en todo caso, 'queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades -alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos- del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad....'. Y, en base a ello, en Sentencia nº 259/2014, de 21 de octubre, este Tribunal estableció el mínimo vital o pensión mínima para atender en condiciones de dignidad las necesidades de los hijos en 150 euros mensuales por hijo, para el caso de que el progenitor quedase en situación de desempleo y sin percibir subsidio ni pensión alguna.' Y es que, como de modo concluyente, establece con cita de otros la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº 229/2014, de 22 de septiembre , 'un padre no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia a sus hijos...' Por tanto el recurso ha de ser parcialmente estimado, y estimada íntegramente la adhesión parcial al mismo del Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Respecto a los gastos extraordinarios, no habiéndose pronunciado la sentencia al respecto, ni resuelta la solicitud de complemento efectuada por el actor (folios 44 y 45), ha de establecerse en ésta que han de abonarse al 50% por ambos progenitores los gastos extraordinarios, 'entendiendo por tales los de sanidad y educación que no estén cubiertos por el sistema público' que es lo que establece la sentencia de 8 de julio de 2005 (folios 5 a 7), medida respecto a la cual no se solicita pronunciamiento distinto en la demanda de modificación de medidas paternofiliales iniciadora de la litis.

Ha de rechazarse expresamente que la pensión alimenticia incluya la aportación a los gastos extraordinarios, por la misma naturaleza de éstos, frente al concepto de pensión alimenticia ordinaria.



CUARTO .- Estimado en parte el recurso, no ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas por el recurso causadas ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Eva María Labarga, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , y totalmente la adhesión parcial al mismo formulada por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (La Rioja), en autos de modificación de medidas paternofiliales en el mismo registrado al nº 172/2017, de que dimana el Rollo de apelación nº 54/2018, revocando dicha sentencia en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos que a favor de su hija ha de abonar la demandada, Dª Encarnacion , que por la presente se establece en 150 (ciento cincuenta) euros mensuales, y estableciendo que ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales los de sanidad y educación que no estén cubiertos por el sistema público.

Se confirma la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.