Sentencia CIVIL Nº 199/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 7/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-16/001634
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0001634
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 7/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 148/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Santiaga
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua : CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO - LABORAL KUTXA-
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
SENTENCIA Nº: 199/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a doce de junio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO N° 148/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de Getxo y del que son partes como demandante Santiaga , representada por el Procurador Sr. Fraile
Mena y dirigida por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y como demandada CAJA LABORAL POPULAR, COOP.
DE CRÉDITO , representada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao y dirigida por el Letrado Sr. Illarramendi
Mañas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 27 de junio de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Santiaga frente a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, declaro la nulidad del contrato de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas siguientes: - Orden de Suscripción de fecha 2 de febrero de 2004 , de 800 títulos de AFS FAGOR, emisión 2003-2004, de 25 euros de valor nominal cada uno, es decir, 20.000 euros, ejecutada finalmente por Caja Laboral, suscribiendo con fecha de valor 5 de febrero de 2004, el importe de 6.200 euros que corresponde a 248 títulos de AFS FAGOR emisión 2003-2004. Dicha operación se hizo asociada a la cuenta de valores NUM000 .

- Orden de Suscripción de fecha 28 de junio de 2004 , de 1.200 títulos de AFS EROSKI, emisión 2004, de 25 euros de valor nominal cada uno, es decir, 30.000 euros, ejecutada finalmente por Caja Laboral, suscribiendo con fecha de valor 21 de julio de 2004, el importe de 30.000 euros que corresponde a 1.200 títulos de AFS EROSKI emisión 2004. Dicha operación se hizo asociada a la cuenta de valores NUM000 .

Por lo que la parte actora adquirió un total de 1.448 títulos de APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS ( 1.200 títulos de AFSE Eroski y 248 títulos de AFSF Fagor ), por las cuáles desembolsó un total de 36.200 euros, restituyéndose las partes sus efectos al momento anterior a su celebración de la siguiente forma: - La mercantil demandada, Caja Laboral Popular Coop de Crédito , deberá restituir a los demandantes, Santiaga el importe total de 36.200 euros pero minorado en la cuantía de los intereses BRUTOS percibidos desde la fecha de la suscripción, 5 de febrero y 21 de julio de 2004 respectivamente, e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas con los intereses previstos en el art. 1.108 y siguientes desde la fecha de la presentación de la demanda, 17 de marzo de 2016.

Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

- La demandante, Santiaga , abonará a la demandada CAJA LABORAL COOP DE CRÉDITO, los rendimientos obtenidos ( pero al ser minorado del importe que tiene que recibir de la demandada queda sin efecto tal pronunciamiento ) y le entregará los títulos adquiridos.

Se imponen a la demandada las costas procesales.'.

Contra dicha resolución se formuló recurso de aclaración/complemento que fue desestimado por auto de 28 de julio de 2017.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Santiaga y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación en el curso de la cual impugnó la misma la representación procesal de Caja Laboral Popular, Coop.

de Crédito y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 30 de mayo de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 5 minutos y 8 segundos y la del acto de juicio es la de 24 minutos y 16 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber: I.- El recurso de apelación interpuesto por la parte actora pretende la revocación parcial de la resolución recurrida en cuanto al momento de inicio del cómputo de los intereses legales derivados de las consecuencias de la anulabilidad de las órdenes de valores, previstas en el art. 1303 Cº Civil entendiendo que no ha de serlo desde la interpelación judicial sino desde el momento de la celebración del contrato, esto es de la de fecha de suscripción.

Si ello es así, la demandada ha de ser condenada a devolver a esta parte la cantidad de 36.200 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales desde la fecha la adquisición del producto litigioso, más los gastos de custodia desde la suscripción por el mantenimiento de los títulos, deduciéndose de estos importes las cantidades percibidas por esta parte en concepto de intereses abonados.

II.- La impugnación formulada por la demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Subsidiariamente, interesa se revoque la misma en cuanto a la obligación de esta parte de devolver las comisiones y los intereses legales, sin perjuicio de establecer los intereses correspondientes del art. 1303 Cº Civil .

Y ello por entender que se da: a.- infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente a una resolución que no sea arbitraria por aplicar la doctrina de la S.TS de 12 de enero de 2015 en relación con la caducidad.

Esta infracción se enlazada con la argumentada en el escrito de oposición-impugnación bajo el epígrafe ' por infracción del art. 1301 CC y la Jurisprudencia que lo interpreta'.

Así, se da un evidente error en la elección de la norma aplicable al caso y la jurisprudencia a aplicar, de manera esencial al resolverse la excepción de caducidad de la acción, cuando la sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 no se refería a un producto financiero como el de autos, discrepando esta parte de la interpretación que de la misma se realiza, ya que no se está ante un contrato complejo, no se olvide que las AFS no son contratos de tracto sucesivo y los derechos y obligaciones de las partes en su relación ya se han consumado, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso apelación, entendiéndose que la misma no es de aplicación al presente contrato, si bien es cierto que con posterioridad el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 la ha aplicado en unos AFS de Eroski, mas ello no implica la existencia de jurisprudencia vinculante al respecto al ser una sola tal resolución.

En cualquier caso, como igualmente se argumenta, no debe aplicarse la referida sentencia de 2015 al ser contraria a derecho y constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 1301 Cº Civil y su significado analizado a la luz del art. 3 nº 1 del citado texto legal , y con el art. 9 CE referido al principio de seguridad jurídica y proscriptor de la arbitrariedad y con el art. 24 CE .

La aplicación de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo en relación con el cómputo de la caducidad determinaría que frente a la consideración de la sentencia de instancia que entiende que el plazo al computarse desde el momento en el que la parte actora tuvo conocimiento de su error no estaba caducada, implicaría la caducidad de la acción al computarse el plazo desde que se da la orden de compra en julio de 2009 y se ejecuta correctamente, esto es se consuma el contrato, de ahí al momento de presentación de la demanda, en el año 2016, el plazo de cuatro años ya se había agotado.

Finalmente, no se debe confundir el producto de autos que no es complejo con otros productos bancarios complejos como un swap o unit linked o las preferentes.

b.- una aplicación indebida de la doctrina de la STS 769/2014 al no ser las AFS de Eroski un producto complejo a tenor de la Ley del Mercado de Valores.

La referida sentencia formula doctrina en relación con los productos bancarios complejos, calificación que conforme a la normativa vigente ( LMV) en el momento en el que se dieron las órdenes de valores de autos no era aplicable a las AFS, pues no se olvide la naturaleza de éstas, sin que puedan equipararse a otros productos considerados complejos en las referidas resoluciones o posteriores, como las preferentes, Así, las AFS son obligaciones por un empréstito y con ello instrumentos de deuda que no permiten la compensación de pérdidas, siendo su consideración como capital social en la Ley de Cooperativas Vasca a los meros efectos de los ratios de balance, sin que implique ninguna otra cualidad, por tanto al no estar tampoco asociadas, como exige el art. 79.8 a ) LMV, en su redacción entonces vigente, a un derivado implícito no pueden catalogarse de producto complejo, y aun de estarlo cumplirían, como se argumenta en nuestro escrito de oposición-impugnación, con los demás requisitos previstos en el citado precepto para no considerarlas de ningún modo producto complejo.

c.- una errónea valoración de la prueba respecto de la obligación de esta parte de informar sobre el producto y la falta de prueba sobre el cumplimiento de tal obligación.

Esta obligación no recaía en esta parte ya que no estamos ante una recomendación de la directora de la sucursal, donde dieron las órdenes de valores, que por otra parte no era la habitual de la actora, sino de su cuñada como la Sra. Santiaga admite, siendo la misma quien le pone en contacto con aquélla a quien conoce el día de la firma, por lo que la decisión ya estaba tomada.

Por tanto, no habiendo acreditado la actora la recomendación a la que se alude en la demanda, ni el ofrecimiento del producto por esta parte ni el cuestionamiento por el cliente acerca del mismo ningún incumplimiento por el deber de informar en el marco de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente se puede imputar.

d.- una errónea valoración jurídica de la prueba con infracción de los art. 1265 , art. 1266 y art 1300 Cº Civil y jurisprudencia que los desarrolla.

Así resulta que el error apreciado en la resolución de instancia recae sobre las características de las AFS, siendo tal suficiente para declarar la nulidad del contrato de adquisición, no del de mandato, esto es de la comisión mercantil que es lo que se interesaba.

Todo ello es fruto de la confusión entre el contrato derivado de la orden de valores que lo es de mandato con las obligaciones y derechos que ello implica y se explicitan en el escrito de oposición-impugnación y el contrato de compraventa de las AFS que se deriva de la ejecución de aquélla en lo que nada tiene que ver esta parte, no estando obligada a aceptar las consecuencias derivadas de su nulidad, cuando no se ha alegado ningún error en el mandato como tal, pues se suscribió lo que se ordenó por la parte actora, habiéndose, en realidad, declarado nulo algo que no se pidió, cual es el contrato de compraventa.

El error de las características de las AFS que se dice padecido nada tiene que ver con el objeto del contrato de mandato, sino con el del mandado.

El error apreciado en la sentencia podía en efecto ser un error de la ordenante de la compra, pero como tal no es más que un móvil psicológico de la misma, y para ser relevante, debería ser propio no sólo de aquélla, sino haber sido objetivado y elevado a la categoría concreta de causa, el presuposición compartida por ambos contratantes, solo se mandó comprar a esta parte las AFS.

Como se argumenta en el escrito de oposición-impugnación del recurso de apelación, el error en el objeto del contrato de suscripción (AFS) es irrelevante para la nulidad del contrato de mandato.

En definitiva, no se olvide que en el caso de autos no hubo información falsa (se negó por esta parte y la actora no ha acreditado lo contrario), no hubo asesoramiento, no había por consiguiente la obligación de informar, pese a lo cual como se deduce de su declaración sí se dio tal información, y no pudo establecerse que el error de la ordenante, si efectivamente existió, fuese excusable.

e.- infracción por la imposición a esta parte de las obligaciones de restitución derivadas del art. 1303 a devolver lo que no recibió y adquirir las AFS que nunca tuvo.

Ello es consecuencia, como ya se ha razonado, conforme a la Jurisprudencia citada, en nuestro escrito de oposición-impugnación, de la confusión entre el contrato derivado de la orden de valores que lo es de mandato con las obligaciones y derechos que ello implica y se explicitan en el referido escrito y el contrato de compraventa de las AFS que se deriva de la ejecución de aquélla en lo que nada tiene que ver esta parte, no estando obligada a aceptar las consecuencias derivadas de su nulidad, cuando no se ha alegado ningún error en el mandato como tal, pues se suscribió lo que se ordenó por la parte actora, habiéndose, en realidad, declarado nulo algo que no se pidió, cual es el contrato de compraventa, dándose la paradoja que esta parte ha de devolver el precio de las AFS, mientras que quién realmente lo recibió, Eroski, se queda con él, quedándose esta parte con las AFS cuando ello no era la situación anterior a la firma de la orden de de valores, además con un valor inferior al precio al que se le obliga a adquirirlos.

Esta situación exige considerar las sentencias reseñadas en el escrito de oposición-impugnación, en productos bancarios diversos, como la STS 625/2016 de 24 de octubre y las 716/2016 de 30 de noviembre , siendo insuficiente la STS 718/2016 de 1 de diciembre dictada en un supuesto de AFS de Eroski, por cuanto que las circunstancias fácticas en ella consideradas son diversas de las debatidas en el presente litigio.

f.- infracción del art. 1308 en relación con el art 1100 del Cº Civil en la imposición a esta parte de los intereses legales.

Se establece que a las cantidades dinerarias se le aplique el interés legal del art. 1108 Cº Civil , cuando, como se argumenta en nuestro escrito de oposición-impugnación, ello no tiene sentido ya que no son intereses de mora los del art. 1303 Cº Civil a lo que se une que conforme al art. 1100 Cº Civil en las obligaciones recíprocas la mora para una parte empieza desde que la otra parte ha cumplido su propia obligación de entrega. De ello se deduce que a las obligaciones de pago del art. 1303 Cº Civil no puede aplicarse en interés de demora.

Por otro lado, el interés de demora tiene un componente penalizador que no puede darse en la obligación de pago no morosa, y en tal sentido, el propio art, 1501 Cº Civil distingue el interés a pagar como compensación a los frutos de la cosa vendida del interés de demora a pagar en caso de incumplimiento de la obligación, estableciéndose en este último supuesto el reenvío al art. 1100 citado.

Finalmente, no se ha de obviar, como se argumenta, que el interés legal del art. art. 1108 solo lo es en defecto de interés pactado que como tal existe en las AFS de autos, no teniendo sentido por otra parte, y ello atenta, entre otras razones, a la equidad que por la aplicación del interés legal de demora por una parte en un contrato financiero pueda llegar a cobrar más intereses que los pactados como retribución en el propio contrato.

Debería aplicarse, por tanto, el interés de las imposiciones a plazo de un año registrados como tipo medio en el Banco de España en cada uno de los años vencidos desde la fecha de la adquisición.

g.- infracción del art. 1303 Cº Civil por la imposición de la obligación de devolver los gastos de custodia.

Los mismos fueron cobrados por el depósito de los valores y los servicios prestados por dicho depósito, por lo que habiendo cumplido esta parte con sus obligaciones no procede la devolución de las comisiones y gastos de custodia, cuando además ello nada tiene que ver con la nulidad de la orden de valores, a lo que se une que no se argumenta su vinculación con la nulidad acordada, y no se declara la nulidad del contrato de depósito.



SEGUNDO.- Consideraciones previas: la relación de las partes.

Delimitado el objeto de la presente resolución antes de dar respuesta a la pretensión revocatoria a la vista la prueba practicada, debe valorarse, desde una doble perspectiva, la relación entre la actora y la entidad bancaria demandada: I.- La adquisición por la Sra. Santiaga de las AFS de autos se produce en dos fases: a.- orden de suscripción de AFS Fagor Electrodomésticos Soc. Coop. de fecha 2 de febrero de 2004 de 800 títulos por un valor nominal cada uno de 25 euros que se materializa el día 5 siguiente por un total de 248 títulos por un importe de 6.200 euros ( doc. nº2 y 3 demanda y doc. nº 6 y 7 contestación).

b.- orden de suscripción de AFS Eroski Soc. Coop. de fecha 28 de junio de 2004 de 1.200 títulos por un valor nominal cada uno de 25 euros que se materializa el día 21 de julio por un importe de 30.000 euros ( doc. nº 4 y 5 demanda y doc. nº 7 y 9 contestación).

La realización de estas órdenes de valores conlleva la tenencia de un contrato de administración y depósito, con las consiguientes comisiones y gastos abonados a lo largo del tiempo, el cual se concertó el día 2 de febrero de 2004 como consecuencia de la primera orden de suscripción (hecho no controvertido, deduciéndose ello igualmente del doc. nº 2 a 5 y 8 demanda y doc. nº 4,5, 7 y 8 contestación).

Respecto del significado de la figura contractual de la orden de compra o de suscripción, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 6 , 8 , 9 y 14 de marzo , 3 de mayo y 13 de octubre de 2017 , 14 de julio , 19 y 10 de febrero de 2016 , 3 de febrero y 18 y 22 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 , 24 de febrero , 1 de abril y 4 de noviembre de 2014 , con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012 , declaró lo siguiente: 'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra/suscripción por el cliente la materializa y cobra su comisión, en su caso, momento en el que se consuma, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los participaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de un contrato de depósito y cuenta de valores que en el caso de autos, y es la consecuencia accesoria del mismo y nacido por imposición normativa, debiendo, por tanto, concluirse que su existencia no incide como tal en el alcance de las referidas órdenes de suscripción y de compra de valores.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por tanto, para soportar la acción de nulidad, en realidad anulabilidad por error en el consentimiento o de resolución contractual por incumplimiento del deber de información y demás pretensiones, como se plantea en la demanda, que no del contrato de compraventa de las AFS referidas, pues en tal relación contractual la legitimación pasiva la ostentaría la entidad Eroski Soc. Coop. y Fagor Electrodomésticos Soc, Coop., como vendedoras, no hay duda de que se encuentra legitimada pasivamente, desde un punto de vista de la legitimación ad causam, pues la ad processum no se cuestiona, la entidad bancaria demandada y ello aunque sea una mera intermediaria en la colocación del producto final o en la materialización de la orden de compra en el mercado secundario si no hubiera en ese momento suscripción en curso o de la suscripción de existir, pues la pretensión se centra, en este caso, en la nulidad, en realidad anulabilidad de la orden de suscripción o en el incumplimiento contractual de las obligaciones, tal y como ha declarado la Sala a la que pertenece esta Juzgadora, entre otras, en su sentencia de 9 de julio de 2015 en la que con cita de anteriores resoluciones: ' Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva: ' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria -, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal .

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '. Esta legitimación la ha declarado ya el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus resoluciones, como nos recuerda la sentencia de 1 de diciembre de 2016 que en supuesto de comercialización de AFS de Eroski por una entidad bancaria declara: ' Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad¡ afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.'.

Cuestión distinta a la ahora analizada, lo será caso de que se diera lugar a la prosperabilidad de la acción de nulidad absoluta, anulabilidad o subsidiariamente de la de resolución contractual por incumplimiento o la de enriquecimiento injusto, cuáles sean las consecuencias derivadas de tal declaración.

b.- El deber de información de la entidad bancaria: existencia o no de un asesoramiento individual para su adquisición.

De la valoración de la prueba practicada y siendo, sin duda, pese a las alegaciones de la parte impugnante al respecto, las AFS de Eroski y de Fagor adquiridas por la actora un producto complejo, como ha considerado esta Sala en reiteradas resoluciones conocidas por la entidad demandada y se ha reconocido por los organismos reguladores y la doctrina de los Tribunales, resulta que si bien la Sra. Santiaga es cliente, desde hace muchos años, de la entidad demandada, como se deduce de la documental aportada, se admite en el escrito de contestación y se reconoce por ella al contestar al interrogatorio en el acto de juicio ( minuto 1,39 y ss Cd nº1), lo que implica una relación de confianza en los empleados de la misma, aunque la decisión final la adopte ella, como clienta, lo cierto es que su vinculación no lo era con la sucursal de Leioa donde se realizaron las operaciones de autos, sino con la sucursal correspondiente de su domicilio, en Getxo, admitiendo al declarar que la razón por la que acude a la citada oficina se debe a que su cuñada, la Sra. María Rosa , empleada de la demandada ( admitido en la contestación), quien la aconseja el producto de autos, pues se encarga del control de sus finanzas ( minuto 2,38 y ss, 2,53 y ss y 5 y ss Cd nº1), mantiene una relación de amistad con la directora de la misma, la Sra. Adolfina , a quien la Sra. Santiaga no conocía hasta el momento de la firma de las órdenes ( minuto 3,31 y ss Cd nº1) y quien le explicó igualmente el producto, advirtiéndole del riesgo de pérdida de capital en caso de quebrar la emisora ( minuto 3, 51 y ss y 4,25 y ss, 6,51 y ss Cd nº1), decidiendo hacer lo que le dijo su cuñada ( minuto 5 y ss Cd nº1).

De lo así considerado no puede decirse que estamos ante un asesoramiento individual o ante un producto ofertado o recomendado por la entidad demandada ya que la actora tenía la decisión tomada de adquirir las AFS de autos por habérselo recomendado su cuñada, en quien confiaba la llevanza de sus finanzas, quien no actúa como empleada de la demandada, pues encomienda a una tercera persona, en este caso, la directora de la sucursal de Leioa, la Sra. Adolfina , la mera documentación de su decisión, sin que pueda decirse que se ha incumplido el deber de información sobre los riesgos y características de las AFS, pues aun cuando la decisión ya estaba tomada la misma le advirtió del riesgo en definitiva que justifica la presentación de la demanda, pues los rendimientos a lo largo de estos años se han obtenido y se siguen obteniendo respecto de Eroski, Soc. Coop. y en relación con Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. hasta su concurso en el año 2013, siendo los últimos satisfechos los del año 2012, cual es el riesgo de pérdida total o parcial del capital en atención a la situación económica de la emisora.



TERCERO.- Las consecuencias de la existencia de información sobre los riesgos y características del producto.

Tal conclusión probatoria merece su consideración en función de las diversas acciones ejercitadas en la demanda: a.- La nulidad del contrato.

Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 2011 , 6 de junio , 29 de octubre , 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012 , 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013 , 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014 , 18 , 22 y 25 de setiembre de 2015 y posteriores, ante la imprecisión terminológica del C° Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C° Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 C° Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el C° Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 9 de setiembre de 2014 reiterando el carácter del mismo como de caducidad.

En atención a esta consideración una lectura de la sentencia revela que se acoge la de anulabilidad por vicio del consentimiento y que los contratos anulados lo son las órdenes de suscripción de las AFS de Eroski, Soc. Coop. de fecha 28 de junio de 2004 y de las AFS de Fagor Electrodomésticos Soc. Coop. de fecha 2 de febrero de 2004, sin que se dé la confusión a la que se refiere la parte impugnante entre lo que integra la orden de valores y el contrato de adquisición de las AFS a que da lugar el cumplimiento de la misma, con las consecuencias a ello inherentes, siendo a esta acción y no a otra a la que debe esta Sala dar respuesta, a no ser que se desestime y se deban analizar las subsidiarias: .- El error como vicio del consentimiento: Características y plazo para el ejercicio de la acción.

Como ha declarado esta Sala en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 , 10 de febrero y 15 de setiembre de 2016 y 24 de enero y 6 de marzo de 2017 dictadas en supuestos de AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc, Coop., con cita de otras anteriores de 18 y 25 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 y en sus sentencias de 22 de setiembre de 2015 , 16 de marzo , 28 de abril y 14 de julio de 2016 , 19 de mayo de 2017 y 10 de enero de 2018 en supuestos de AFS de Eroski, Soc. Coop. (producto de autos), en relación con el significado y alcance de esta acción: ' ....debiendo destacarse la de 30 de noviembre de 2016 en la que los productos bancarios contratados eran AFS de Eroski, Soc. Coop. y de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. en la que sobre la presente acción se dice : ' ...

3.- Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente.

Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.

Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.'.

Criterio que se reitera en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 que relativa a unas AFS de Eroski.

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil , siéndolo de caducidad, y por ello apreciable de oficio, respecto del cual esta Sala consideraba que su cómputo, que no es susceptible de interrupción, debía darse desde que se cumplimentara la orden de compra o suscripción emitida al ser un contrato de tracto único ( consumación del contrato), siendo irrelevante el contrato de depósito de valores que es accesorio al de la orden de compra/suscripción y por tanto, resulta intranscendente el pago de los intereses y el desarrollo del contrato de compraventa de las AFS, lo que, en el caso de autos, hubiera determinado la declaración de la acción como caducada al momento de presentación de la demanda, el día 9 de junio de 2016; sin embargo, este criterio se ha revisado ya en nuestras sentencias de 26 de marzo de 2015 , 1 de abril , 9 y 15 de julio y 18 , 22 y 25 de setiembre y posteriores dictadas, en atención a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que: '

QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

...

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de julio y 16 de setiembre de 2015 y 25 de febrero , 29 de junio y 1 y 20 de diciembre de 2016 , entre otras.

Establecido en la citada resolución el criterio para la determinación del dies a quo, fijando tal doctrina el Pleno del Tribunal Supremo, lo que nos vincula a todos los tribunales, aunque su consideración no la comparta la parte impugnante quien entiende que no se aplica al producto de autos, cuando no es ello lo que ha declarado el propio Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 , en cuya argumentación se concluye que la doctrina en aquélla fijada se aplica a las aportaciones financieras subordinadas, como las de autos ( Eroski), y se reitera en su sentencia de 30 de enero de 2018 para unas AFS que eran de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., lo cual a su vez ha determinado la inadmisión de recurso extraordinario de casación por interés casacional en relación con la cuestión que suscita la parte apelante de inaplicabilidad ( entre otras resoluciones autos de 1 de febrero y 20 de diciembre de 2017 y 7 de febrero de 2018), y desde luego a la Sala la cual, como se ha razonado, la aplica desde su sentencia de 26 de marzo de 2015 y posteriores, que ya se había dictado cuando se presenta la actual demanda, el día 3 de junio de 2016, se ha de analizar la misma, pues como tal se adujo en la instancia, se desestimó y se reitera en esta alzada, sin perjuicio de que es apreciable de oficio, debiendo tener en cuenta que la actora funda en su demanda su error en la falta de información de los riesgos y características de las AFS es por ello que el dies a quo lo será el momento en el que advirtió su error.

Si ello es así, conforme se ha razonado en el fundamento de derecho precedente la actora conocía los riesgos y características del producto de autos y de modo especial el riesgo de pérdida de capital, al dar las órdenes de suscripción en el año 2004 y desde ese momento comienza el cómputo del plazo para el ejercicio de la presente acción, que por lo considerado estaba caducada cuando se presenta la demanda el día 17 de marzo de 2016.

b.- Las acciones ejercitadas de modo subsidiario.

La parte actora, si bien se aquieta con la sentencia de instancia que estima su pretensión subsidiaria de anulabilidad ante la desestimación de la principal de nulidad absoluta, aunque discrepe parcialmente en esta alzada respecto de las consecuencias fijadas en la misma, tiene derecho al estudio de las demás acciones subsidiarias: de resolución contractual, de declaración de responsabilidad de la demandada en la pérdida patrimonial sufrida por sus clientes, por haber incurrido en una actuación negligente en el curso de sus obligaciones al amparo del art. 1101 y ss Cº Civil con resarcimiento de los daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto, con condena al pago de la indemnización interesada y de resarcimiento de daños Pretensiones que se han de desestimar pues basándose en el incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada ante la falta de información de los riesgos y características de las AFS, lo cierto es que cumple con las órdenes de suscripción, pues se adquiere lo que se ordena y no incumple con sus deberes de información, conociendo la actora lo que aquellas implican y de modo especial el riesgo de pérdida de capital, cuya materialización posterior no es imputable a la entidad demandada, sin necesidad de considerar, por ello, la incidencia que sobre la posibilidad o no del ejercicio de la acción de responsabilidad contractual se deriva de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de setiembre de 2017 .

Lo expuesto, sin necesidad de analizar los demás motivos de discrepancia de las partes con la resolución de instancia, conlleva la estimación de la impugnación y con ello la desestimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación y con ello la revocación en tal sentido de la resolución recurrida con desestimación de la demanda, procede imponer las costas de la instancia a la parte actora ( art. 394 nº 1 LECn .), así como las de esta alzada causadas por su recurso de apelación ( art. 398 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las motivadas por la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).



QUINTO.- La estimación de la impugnación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Por el contrario, la desestimación del recurso de apelación determina de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición citada, la pérdida del depósito constituido al efecto para recurrir, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Santiaga , y estimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao, en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito, contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario nº 1485/16 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Santiaga , contra Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito, representada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la actora de las costas de la instancia y de las de esta alzada causadas por su recurso de apelación y sin expresa imposición de las derivadas de la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito, el depósito constituido para impugnar, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución, y transfiérase por la misma el depósito constituido para recurrir a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 000718.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.