Sentencia CIVIL Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 954/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 954/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 586/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Luisa
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: José Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BBVA S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 199/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 21 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 17 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 586/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJavier Fraile Mena, en nombre y representación de María Luisa contra Sentencia - 14/04/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA S.A.



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda mantenida por el procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D María Luisa contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en solicitud de nulidad de contratos y ejercicio de acciones subsidiarias, absolviendo a la referida entidad demandada de todos los pedimentos de la demanda, e imponiendo a la parte actora las costas del presente procedimiento. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de marzo de 2019

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Mireia Borguño Ventura

Fundamentos

P RIMERO.- La representación de Dª. María Luisa interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 586/2016. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra Catalunya Banc S.A., hoy BBVA S.A., en ejercicio de acción de nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes acordando la restitución de las prestaciones conforme al art. 1303 CC , y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios, en ambos supuestos con fundamento en la infracción de la obligación de información imputable a la demandada, y, por último, la acción de enriquecimiento injusto. La parte contraria se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción; la extinción de la acción de nulidad por confirmación tácita tras el canje en acciones y su posterior venta; y el cumplimiento de todas las obligaciones de información legalmente establecidas en relación a su prestación de ejecución de órdenes.

La sentencia de instancia declara caducada la acción de nulidad ejercitada y desestima las acciones de incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto al declarar que la demandada ha cumplido con sus obligaciones de información y pago, y la actora ha percibido los rendimientos sin queja alguna, y ello con imposición de las costas procesales a la actora.

Frente a dicha resolución se alza la Sra. María Luisa que recurre en apelación aduciendo que la acción de nulidad no había caducado en el momento de interponer la demanda, y reitera los argumentos aducidos en la misma respecto a la infracción del deber de información en relación con el error vicio y la acción de indemnización de daños y perjuicios, así como respecto al enriquecimiento injusto. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- La parte actora solicitaba en su demanda con carácter principal la declaración de nulidad por error en el consentimiento en la contratación de participaciones preferentes suscrita con Caixa Catalunya en los años 2004-2005 y 2009-2010 por un importe nominal total de 21.071,38 €, al no haber proporcionado la demandada la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos de dicho producto financiero, y ello con restitución recíproca de las prestaciones. Posteriormente, y por disposición legal, en el mes de junio de 2013 se produjo el canje de los referidos títulos de participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora, que la recurrente vendió después al FGD obteniendo la suma de 6.989,79 € y con una pérdida de 14.081,59 €. Asimismo, consta que la actora percibió rendimientos hasta diciembre de 2011.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la presente demanda se interpuso en el mes de julio de 2016, declara caducada la acción de anulabilidad por error vicio al establecer como cómputo inicial para el plazo de 4 años previsto en el art. 1301 CC el 30 de marzo de 2012, fecha en la que la actora debió percibir los rendimientos correspondientes al primer trimestre de dicho año, y al no ser así ' pudo percatarse y tener pleno conocimiento del efecto producido y del perjuicio '. La recurrente sostiene que el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad no debe fijarse cuando dejó de percibir dividendos, sino cuando se produjo la venta de las participaciones preferentes al FROB y su canje por acciones en el mes de junio de 2013.

Desde la Sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015, la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando que: '... Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por elFROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Como expusimos en nuestra sentencia del 21 de febrero de 2019 (ROJ: SAP B 1603/2019. Ponente Sra. Ninot), ' Así pues, el Tribunal Supremo pone el acento en el momento en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia del error y enumera, a título ejemplificativo, cuándo puede ello producirse aludiendo a distintos eventos. En concreto, tratándose de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, las sentencias más recientes vienen declarando lo siguiente: -La STS de 27 de junio de 2017 señala que 'En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

-La STS de 25 de octubre de 2017 señala que 'En este caso, la Sra. Diana no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

-Y la STS de 2 de marzo de 2018 declara 'que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013'.

Como puede observarse, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo, a la suspensión del devengo de intereses, como se declara en la sentencia de instancia, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB. Y es lógico que así sea porque la suspensión del devengo de rendimientos, por sí sola, no permitía a los clientes tener conocimiento cierto de la existencia del error'.

Siguiendo el criterio sentado por la última de las sentencias del Tribunal Supremo citadas, la Sala viene entendiendo que el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error en este tipo de contratos es el momento en que se produce el canje preceptivo de las participaciones preferentes o deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, la cual cosa tuvo lugar en junio de 2013. Habiéndose presentado la demanda en el mes de julio de 2016, habrá que concluir que la acción no estaba caducada, por lo que procede el examen de la prosperabilidad de la misma en cuanto al fondo.



TERCERO.- La naturaleza y características del producto financiero adquirido por la parte actora han sido expuestas por el Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarado en la sentencia. Baste recordar que, como se desprende de la STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ), las participaciones preferentes son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015, nº 376/2015 especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato, y la carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera (por todas STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril y STS nº 633/2015 de 13 de noviembre ).



CUARTO.- Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, en primer lugar hay que precisar que la actora, conforme al art. 78 bis LMV, tiene la condición de cliente minorista, sin que conste además que tenga conocimientos ni experiencia en el sector bancario o financiero, por lo que se le debió otorgar el mayor nivel de protección estando obligada la entidad demandada a cumplir todas las normas de conducta establecidas en la legislación europea y nacional vigentes en la fecha de adquisición. Asimismo la actuación de Caixa Catalunya no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a la actora, que era cliente habitual de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4282/2016 ), con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que: '... para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición'.

En segundo lugar, es evidente que la información facilitada a la parte actora cuando adquirió las participaciones preferentes fue totalmente insuficiente y errónea. La demandada no ha acreditado (correspondiéndole la carga de la prueba) que informara adecuadamente a la compradora de los riesgos del producto adquirido, pues no consta qué tipo de información verbal y escrita se le facilitó en el momento de la contratación. Y como recuerda la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ), con cita de muchas otras, 'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (...) Estos deberes de información ... se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual'.

Así, los testigos que declararon en el juicio, Sr. Jorge , Sra. Evangelina y Sra. Filomena , todos empleados de la demandada, reconocen que o bien no intervinieron en las distintas adquisiciones, o bien no recuerdan la información que se facilitó a la compradora. En los distintos documentos de compra (doc.

3 y ss demanda), se hace constar en cuanto al perfil del producto, que está indicado ' para inversores que quieran asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto...y una rentabilidad esperada cercana a las del Mercado Monetario '. Por el contrario, no se refieren las características del producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial del capital invertido por insolvencia de la emisora.

Y, por último, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. En este sentido se pronuncia la STS del 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 321/2016 ). Resulta pues que la entidad financiera hizo una dejación de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo, hasta el punto de inducirle a error sobre los verdaderos riesgos del producto.

Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ): 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.



QUINTO.- En conclusión, el consentimiento prestado por la parte actora al adquirir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a declarar la nulidad de los contratos objeto de estos autos, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC . No es óbice a la procedencia de la acción de anulabilidad que la actora aceptara sin formular queja alguna la venta de las acciones objeto del canje al FGD, ni la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable como se desprende de los art. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 CC . Dicha venta vino impuesta por las circunstancias y tuvo como finalidad la recuperación, aunque fuera parcial, de su inversión ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión. En nuestro caso, la parte actora, al tomar conocimiento de los riesgos de los instrumentos financieros que había contratado tras el canje, optó por vender las acciones obtenidas en el mismo al FGD con la finalidad de recuperar parte del dinero invertido. Por tanto, no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior, sino un acto forzado por una grave coyuntura con el fin de evitar una pérdida mayor. La STS de 6 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4286/2016 ) declara que: '...como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria...'.

En consecuencia, no concurren los requisitos para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable como defendía la demandada en la instancia, porque la actuación llevada a cabo por la parte actora no puede considerarse que implique inequívocamente su voluntad de renunciar a la acción de nulidad sino la obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque sea meramente parcial, y sin perjuicio de proseguir la pretensión judicial para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.



SEXTO.- Respecto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual esta conlleva la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato, restitución que es una consecuencia 'ex lege', conforme al art. 1303 CC , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el referido precepto, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

La STS del 11 de julio de 2017 (ROJ: STS 2726/2017 ), en relación al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual y con cita de sus sentencias de fechas 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 4 de mayo de 2017 , declara que: 'Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono', para después concretar que '5. La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC . Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos (......), el resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor de los adquirentes (que es lo que deben restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no les produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la entidad financiera viene obligada a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y el comprador debe reintegrar los rendimientos brutos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses, cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar la demanda en relación a la acción de nulidad por error vicio, lo que hace innecesario entrar a examinar las acciones formuladas en forma subsidiaria, con imposición de las costas procesales de la instancia a la demandada ( art. 394 LEC ).

SÉPTIMO. - Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. María Luisa contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 586/2016, que se revoca en el sentido de declarar la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes suscritas por la recurrente con la demandada con restitución recíproca de las prestaciones, debiendo por ello la demandada restituir a la recurrente el capital invertido más los intereses legales desde cada una de las adquisiciones, y debiendo asimismo la actora restituir a la demandada los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.