Sentencia CIVIL Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 44/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00199/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09903 41 1 2017 0000621
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CAST
VIEJA
Procedimiento de origen: JVD JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000257 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A
Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado:
Recurrido: Dimas , Salvadora
Procurador: ANA MANERO LECEA, ANA MANERO LECEA
Abogado: MIGUEL IZQUIERDO ANGULO, MIGUEL IZQUIERDO ANGULO
S E N T E N C I A Nº 199
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO

LUGAR: BURGOS
FECHA: DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 44 de 2019, dimanante de Juicio Verbal de Desahucio nº 257/2017, del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2018 , siendo parte, como demandante apelante IBERCAJA
BANCO S.A., representada ante este Tribunal por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y defendida por
el Letrado D. Carlos Arango Díez; y como demandados apelados DON Dimas y Dª Salvadora , representados
ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Begoña Revillas Marañón y defendidos por el Letrado D. Miguel
Izquierdo Angulo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda presentada por el Procurador D.

Antonio Infante Otamendi, en nombre y representación de Ibercaja Banco SA contra D. Dimas y Dª Salvadora , representados por la Procuradora Dª María Begoña Revillas Marañón y, en consecuencia, se absuelve a D.

Dimas y Dª Salvadora de todos los pedimentos hechos en su contra.

Se imponen las costas causadas en este procedimiento a Ibarcaja Banco SA'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ibercaja Banco S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de Marzo de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A. (en lo sucesivo IBERCAJA) se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30-11-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villarcayo por la que se desestima la demanda de desahucio por falta de pago formulada por la hoy recurrente por entender que la parte actora no ha acreditado que comunicase oportunamente a los demandados el cambio de propietario/arrendador de la vivienda arrendada, ni que, conforme a lo previsto en el contrato de arrendamiento que liga a las partes, se hubieran efectuado los correspondientes cargos a la cuenta bancaria designada por los demandados para el pago de la renta, de modo que éstos se enteraron de la cantidad adeudada con el escrito de demanda y consignaron inmediatamente las rentas adeudadas, lo que es prueba de su voluntad no contraria al pago.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que: 1. Incurre en incongruencia toda vez que no decide sobre el único punto litigioso que ha sido objeto de debate y, por el contrario, introduce y razona jurídicamente hechos que ni son objeto de este procedimiento, ni han sido discutidos por las partes, ni se han fijado como hechos controvertidos en el acto de la vista, vulnerando con ello los principios de congruencia y justicia rogada así como el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representada.

2. Vulnera los arts. 216 , 217 y 218 de la LEC y art. 24 de la Constitución Española sobre la carga de la prueba respecto de la supuesta modificación de la forma de pago prevista en el contrato y sobre la notificación del cambio de titularidad de la vivienda.

3. Vulnera los arts. 22.5 y 394 LEC sobre las costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Debe adelantarse ya que esta Tribunal de apelación debe discrepar de los criterios expuestos por la Juez de instancia y que el recurso de apelación va a ser estimado por los razonamientos que vamos a exponer a continuación.



SEGUNDO.-SOBRE LA INCONGRUENCIA EXTRA PETITA DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

En la demanda se ejercita una acción de desahucio y de reclamación de cantidad por falta de pago de la renta pactada en el contrato de alquiler de fecha 24-5-2013 de la vivienda de litis, sita en la calle CALLE000 NUM000 (antes DIRECCION000 ) de la localidad de Medina de Pomar.

Efectuado en la dirección indicada el requerimiento a los demandados para pago y desalojo, enervación u oposición a la demanda prevenido en el art. 440.3 LEC , los demandados contestaron al requerimiento ejercitando su facultad de enervación de la acción de desahucio y consignando las cantidades adeudadas y reclamadas, pese a que en la demanda se había anunciado que no cabía la enervación por requerimiento previo de pago en legal forma, al entender los demandados que dicho requerimiento no se había producido y que, por lo tanto, era posible la enervación.

Es verdad que, con evidente confusionismo, el escrito de enervación dice que se formula oposición subsidiariamente a la enervación. Pero, aparte de lo dudoso de esta posibilidad de formular oposición cuando al mismo tiempo se ejercita la facultad de enervar, lo cierto es que la causa de oposición vuelve a ser la falta de requerimiento de pago a los deudores por el arrendador, lo que nos lleva de nuevo a la cuestión de la enervación.

En ningún momento los demandados se opusieron a la acción de desahucio y reclamación de rentas por falta de comunicación del cambio de titularidad del arrendador, o por no haber girado el arrendador recibo para el pago de las rentas según lo pactado, o por modificación unilateral del sistema de pago pactado. Tampoco estas cuestiones se trataron en el acto de la vista, ni se suscitaron en el trámite de conclusiones.

Sin embargo, la sentencia de instancia entra a resolver sobre ellas con vulneración, a juicio de este Tribunal de apelación, del principio de justicia rogada y de congruencia respecto de las pretensiones de las partes, y termina por desestimar la demanda.

La sentencia, pues, no declara la enervación de la acción de desahucio, sino que desestima la demanda sin pronunciamiento alguno sobre la enervación, lo cual tiene especial trascendencia pues, conforme el art.22.4, último párrafo LEC , la enervación es una facultad que solo puede utilizarse una vez, de modo que, de declararse procedente la enervación, ya no cabría en el futuro una segunda enervación.

La sentencia no entra a resolver la única cuestión litigiosa suscitada por las partes: si la enervación era procedente o no, lo cual dependía de si se había producido o no el requerimiento previo de pago previsto en el art.22.4, último párrafo LEC . Si la sentencia de instancia se hubiera atenido a las pretensiones de las partes, de conformidad con dicho precepto debería haber declarado, en su caso, enervada la acción de desahucio (con condena en costas al arrendatario conforme al art. 22.5 LEC ) o, en caso contrario, debería haber estimado la demanda y declarado haber lugar al desahucio y la reclamación de cantidad (por cierto, también con imposición de costas al arrendatario, de conformidad con el art. 394 LEC ).

En vez de ello, la sentencia desestima la demanda (por cierto, con imposición de costas a la parte actora) por considerar: 1. que el arrendador venía obligado a notificar al arrendatario el cambio de titularidad del contrato y a girar recibos contra su cuenta bancaria para cobrar la renta; 2. que el arrendador modificó unilateralmente el sistema de pago al designar en sus requerimientos de pago una cuenta bancaria propia para el pago de las rentas.

De alguna forma, porque no lo dice expresamente, la sentencia de instancia justifica la desestimación de la demanda en una especie de mora accipendi del arrendador (no invocada por la parte demandada), en la imposibilidad del arrendatario de cumplir con su obligación de pago de la renta por la falta de información acerca del cambio de titularidad y de giro de recibos por parte del arrendador, lo que le ha impedido conocer, hasta la demanda, la cantidad adeudada en concepto de rentas.

Procede, pues, de conformidad con los arts. 216 y 218 LEC . estimar el motivo de apelación analizado por incongruencia extra petita de la sentencia y entrar a resolver sobre la cuestión realmente planteada entre las partes y que ha quedado imprejuzgada, que no es otra que la procedencia o improcedencia de la enervación de la acción de desahucio a la que nos vamos a referir en el siguiente fundamento de derecho.

En cualquier caso, a efectos puramente dialécticos y puesto que la Juez a quo ha entrado en ello, cabe hacer las siguientes dos consideraciones: 1. Como certeramente apunta la parte recurrente, la sucesión en la posición del arrendador se había producido ya en 2014, y desde entonces hasta mayo de 2016 en que empezaron los impagos de la renta, los arrendatarios habían venido pagando regularmente y sin problemas las rentas pese a dicho cambio de titularidad. Por lo tanto, ha de considerarse que dicha sucesión ya era conocida por los arrendatarios con anterioridad.

2. En cuanto a la designación de un número de cuenta bancaria de la actora para el pago de las rentas adeudadas recogida en los requerimientos de pago efectuados, ello no supone una modificación unilateral del sistema previsto en el contrato (giro de recibo contra la cuenta de los arrendatarios), pues aquí no se trata de cobrar la renta ordinaria de cada mes, sino de cobrar las rentas ya impagadas, por lo que el sistema de cobro no tiene por qué ser ya el previsto en el contrato para el pago ordinario. De todas formas, la parte actora ha manifestado - y la parte demandada no lo ha negado - que las rentas venían ya pagándose con anterioridad directamente en la cuenta de la arrendadora y no por medio de recibo contra la cuenta de los arrendatarios.



TERCERO.-SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA ENERVACIÓN.

La parte actora sostiene que, de conformidad con el art. 22.4, último párrafo LEC , no procede la enervación de la acción de desahucio ejercitada porque los demandados fueron requeridos de pago en dos ocasiones con un mes de antelación a la presentación de la demanda.

Los demandados sostienen que no recibieron dichos requerimientos de pago.

El requerimiento ha de ser fehaciente, según indica el citado precepto.

Ninguna duda cabe de que el método de comunicación elegido por la actora, el burofax, es un método fehaciente porque deja constancia del contenido de la comunicación y de la entrega o intento de entrega de la misma.

Como documentos de la demanda se acompañan dos burofaxes de julio y agosto de 2017. En el primero de ellos se intentó la entrega en dos ocasiones, el 14 y el 17 de julio, y en ambos casos se dejó aviso para pasar a recogerlo. En el segundo, intentada la entrega el 28 de agosto, se hace constar en él que los demandados son desconocidos en la dirección.

Sea como sea, ya estén ausentes los arrendatarios en horas de reparto y hagan caso omiso del aviso dejado, o sean desconocidos en la dirección, lo relevante es que se intentó la entrega de los burofaxes en la dirección de la vivienda arrendada, la CALLE000 NUM000 de Medina de Pomar (antes, DIRECCION000 ), y que el intento de entrega en dicha dirección, precisamente por ser el de la vivienda arrendada donde debe presumirse que habitan y residen los arrendatarios y que se designó en el contrato como lugar para notificaciones (cláusula 18), es válido a los efectos del requerimiento de pago del art. 22.4 LEC . a falta de prueba de circunstancias excepcionales que puedan haber impedido a los arrendatarios recibir el requerimiento en dicha dirección.

Porque es doctrina reiterada que, de conformidad con el principio de buena fe, los efectos jurídicos de una comunicación realizada de manera diligente y conforme a lo establecido en la Ley en el domicilio designado para ello por el propio interesado no puede depender de la actitud más o menos pasiva del receptor, pues bastaría con adoptar las medidas oportunas (ausentarse, no identificarse como el destinatario, no abrir la puerta, etc.) para no recoger la comunicación y que dichos efectos no se produzcan.

En el mismo sentido, SAP BURGOS 26/2016, de 18 de enero que cita otras de Toledo, Madrid, Valencia y La Rioja (esta última citada por la parte recurrente).

Así pues, a falta de alegación y prueba por parte de los arrendatarios de circunstancias excepcionales que puedan haber impedido su recepción, el requerimiento de pago por los burofaxes de litis fue válida y eficaz a los efectos prevenidos en el art. 22.4, último párrafo LEC .

En consecuencia, la enervación resulta improcedente y la demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad debe ser estimada de conformidad con el art. 22.4 LEC , con imposición de las costas dela primera instancia a la parte demandada, de conformidad con el art. 394 LEC .



CUARTO.- COSTAS.

De conformidad con el art. 398 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A. contra la sentencia dictada en fecha 30-11-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villarcayo , debemos revocar y revocamos la expresada sentencia y, en su lugar, con estimación íntegra de la demanda: I. Debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de arrendamiento de 24-5-2013 que sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Medina de Pomar liga a las partes.

II. Debemos condenar y condenamos a los demandados Dimas e Salvadora a que la desalojen y pongan a disposición del demandante, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifican dentro del plazo legal.

III. Y debemos condenar y condenamos a los expresados demandados a pagar solidariamente al demandante la cantidad de 4.532,22 €, más las rentas posteriores a las reclamadas que se devenguen y no se paguen hasta la voluntaria entrega de posesión o el lanzamiento a razón de 503,58 €/mes; y al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.