Sentencia CIVIL Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21163/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-17/000861
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2017/0000861
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21163/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa - UPAD /
Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 141/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Matilde , Modesta , Augusto y Baltasar
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ROS NORIEGA, ANA ROSA ROS NORIEGA, ANA ROSA
ROS NORIEGA y ANA ROSA ROS NORIEGA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Silvia y Domingo
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ y IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a/ Abokatua: ANDONI UNANUE MURGUIONDO y ANDONI UNANUE MURGUIONDO
S E N T E N C I A N.º 199/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 8 de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 141/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa - UPAD, a instancia
de D./Dª. Matilde , Modesta , Augusto y Baltasar , apelantes-demandados, representados por la
procuradora Dª. ANA ROSA ROS NORIEGA, ANA ROSA ROS NORIEGA, ANA ROSA ROS NORIEGA y
ANA ROSA ROS NORIEGA y defendidos por el letrado/a D./Dª. ALEX DE DIOS PERRAMON, contra Dª.
Silvia y D. Domingo , apelados-demandantes, representados por el procurador D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y
IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendidos por el letrado D. ANDONI UNANUE MURGUIONDO y ANDONI UNANUE

MURGUIONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 24 de abril de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-. - El día 24 de abril de 2018 la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Tolosa dictó Sentencia en autos de Juicio Ordinario 141/17 que contiene el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Silvia y Domingo frente a Baltasar , Matilde , Modesta , Augusto , Nazario , Eufrasia , Pelayo y Graciela y en consecuencia declaro que ha lugar a declarar la nulidad e ineficacia del testamento otorgado por D. Simón el dia 18 de noviembre de 2014 y declaro que la sucesión del mismo se regirá por el testamento otorgado ante el Notario de Beasain de fecha 21 de septiembre de 2004.

Finalmente se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella por Dña. Modesta , Dña. Matilde , D. Augusto y D. Baltasar , que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 5 de marzo de 2019.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO. -Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia impugnada.

Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion podemos reseñar los siguientes: 1º Por Silvia y Domingo se formuló demanda frente a Baltasar , Matilde , Modesta , Augusto , Nazario , Eufrasia , Pelayo y Graciela en solicitud de que se declarase la nulidad e ineficacia del testamento otorgado por D. Simón el dia 18 de noviembre de 2014 y que se declarase que la sucesión del mismo debía regirse por el testamento otorgado ante el Notario de Beasain de fecha 21 de septiembre de 2004, alegando en fundamento de sus pretensiones que en el momento del otorgamiento del testamento de 18 de noviembre de 2014 el testador se encontraba aquejado de un grave proceso de deterioro cognitivo que afectaba a su capacidad para testar, anulándola completamente, que se había iniciado dos o tres años antes al otorgamiento del testamento y que se había agravado progresivamente, hasta que en octubre de 2014, en fechas previas al otorgamiento del testamento impugnado, presentaba un empeoramiento muy importante, con ideaciones delirantes.

2º En sus escritos de contestacion los demandados Dña. Modesta , Dña. Matilde , D. Augusto y D.

Baltasar se opusieron a las pretensiones de la actora, negando que el testador careciera de capacidad para otorgar testamento en noviembre de 2014 y alegando que en fechas próximas al otorgamiento del testamento impugnado autorizó a su sobrina Silvia en la Caja Laboral de Ormaiztegui sin que por parte de la demandante ni del empleado de Caja Laboral que estuvo presente se considerase que estaba privado de juicio, que el testador fue acompañado por los demandantes y por los tres progenitores de los demandados al acto de otorgamiento del testamento impugnado, habiendo comprobado el Notario ante quien se otorgó que el testador sabia y quería lo que hacia, y que la parte actora actua contra sus propios actos. El resto de los demandados fueron declarados en situación de rebeldía procesal.

3º La Sentencia dictada en Primera Instancia declaró la nulidad del testamento otorgado por D. Simón el 18 de noviembre de 2014 por estimar acreditado que al tiempo de su otorgamiento el testador carecía de capacidad para testar.

4º Frente a la resolucion de instancia la parte actora interpone recurso de apelacion fundado en el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Juzgador de instancia. Se alega en el recurso de apelación que la Sentencia recurrida no hace mención alguna a la alegación de mala fe de la parte actora e invocación de la teoría de los propios actos efectuada por los demandados en su contestación, que existe falta de buena fe y actuación contraria a los actos propios por parte de los actores, que éstos conocían la situación en que se hallaba el testador en la fecha de otorgamiento del testamento impugnado, que estuvieron presentes en su otorgamiento, que el testamento se ha impugnado una vez fallecido el causante, que el perito autor del informe aportado por los actores no conoció al causante, que un mes y cinco días antes del otorgamiento del testamento el causante autorizó a una de las actoras en dos de sus cuentas en Caja Laboral, lo cual fue aceptado por aquélla, que si el testador no tenía capacidad para otorgar testamento tampoco la tendría para dar esa autorización, que en la Sentencia impugnada se otorga especial relevancia al testimonio de la neuróloga Dña. Vicenta que sin embargo no vio al causante el día en que otorgó testamento, que esta testigo no ha afirmado que el deterioro cognitivo del testador fuera el más grave ni que implicara una incapacidad para testar, que el Notario autorizante del testamento extremó en este caso las precauciones en cuanto al juicio de capacidad notarial y concluyó que el testador tenía capacidad para otorgar testamento, que en general la prueba practicada es contradictoria y no puede considerarse suficientemente concluyente sobre la capacidad del causante en el momento del otorgamiento del testamento. Subsidiariamente solicita que se revoque la condena en costas de Primera Instancia por concurrir dudas de hecho y de derecho.

5º La representacion se opone al recurso interpuesto y solicita su integra desestimacion, con la consiguiente confirmacion de la Sentencia recurrida y expresa imposicion de costas causadas en la apelacion a la parte recurrente.



SEGUNDO-. Se fundamenta el recurso interpuesto en la errónea valoración por parte de la Juzgadora de instancia de la prueba practicada en el procedimiento. Al respecto debemos señalar en primer lugar, con cita de la Sentencia de esta Seccion 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 26 de diciembre de 2011 que conforme a una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en Primera Instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Sentado lo anterior procede efectuar en esta alzada un nuevo examen de las actuaciones a fin de valorar si la conclusión de la Juzgadora de instancia sobre la ausencia de capacidad del testador D. Simón al tiempo de otorgar el testamento objeto de impugnación resulta o no lógica y congruente. El testamento impugnado es el otorgado el 18 de noviembre de 2014 ante el Notario de Beasain Sr. Melendo en el cual el Sr. Simón legó determinados bienes sitos en Leorza, Alava, a los actores, hijos de su único hermano, y en el remanente instituyó herederos universales a partes iguales a los actores y a los ocho codemandados, que son los hijos de los hermanos de la difunta esposa del testador. Este testamento revocó uno anterior de 21 de septiembre de 2004 en el que legaba a los sobrinos de su esposa una vivienda sita en Ormaiztegui con su garaje, trastero, muebles y enseres y a D. Baltasar sus bicicletas y los accesorios y herramientas propias de las mismas, y en el remanente nombraba e instituía herederos universales a sus sobrinos carnales.

Realizaremos con carácter previo unas consideraciones sobre la normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia. Es causa de incapacidad para testar el no hallarse en su cabal juicio ( art. 663.2º C.C .) altiempo de otorgar testamento( arts. 664 y 666 C.C ). Si bien la expresión legal no es muy técnica, cabe entender que no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de lacapacidadde entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( STS de 4 de octubre de 2007 ).

El artículo 662 del CC establece la presunción general de capacidad de testador en el momento del otorgamiento, de ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo de forma reiterada una cumplida prueba de la falta de la misma, manteniendo reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' lafaltade raciocinio para destruir la presunción decapacidadpara testar y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave (...) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( Sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 , ); asimismo, que la presunción decapacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( Sentencia de 19 de septiembre de 1998,)' (TS 1ª 26-4-08). La carga de la aportación de la prueba necesaria para poder destruir dicha presunción corresponde a aquel sostiene lafaltadecapacidadpara testar del causante en elmomento del otorgamiento del testamento.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha de 22 de enero de 2015 , enumera los principios básicos a la hora de valorar lacapacidaddel testador: 'la doctrina sobre la materia, a saber: a) que lacapacidadmental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de estacapacidadha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por elNotariode lacapacidaddel testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia'. Esta misma doctrina se reitera en las mas reciente Sentencia de fecha de 7 de julio de 2016 , señalando que 'el legitimado para ejercitar la acción de nulidad de testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamente objeto de impugnación y destruir de esta forma los efectos de la anterior presunción 'iuris tantum' de validez testamentaria. Prueba concluyente que por lo demás no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

Comenzaremos refiriéndonos a las alegaciones que sobre ausencia de buena fe de los demandantes y actuaciones contrarias a sus propios actos se efectúan en el recurso de apelación, cuestiones estas que fueron oportunamente planteadas por la parte demandada en trámite de contestación a la demanda y sobre las cuales la Sentencia recurrida no se pronuncia. Respecto de la buena fe y la teoría de los actos propios, la STS de 3 de diciembre de 2013 sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el articulo 7.1 CCha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( STS 7 de mayo de 2010 ). En este caso la parte recurrente cita varios hechos de los cuales deduce que los actores conocían la situación cognitiva del causante al tiempo de testar y que a pesar de ello no consideraban que D. Simón careciera de capacidad para realizar ese acto, siendo por tanto, a juicio de la recurrente, contraria a sus propios actos anteriores la negación que ahora hacen de la capacidad del testador. Entre estos actos se citan el conocimiento previo que los actores tuvieron del acto de otorgamiento del testamento, su presencia en la Notaria al tiempo de otorgarse, que no impugnaran el testamento inmediatamente después de otorgado y que poco mas de un mes antes de otorgarse el testamento, en concreto el 13 de octubre de 2014, la demandante Dña. Silvia conociera y aceptara que el testador la autorizase en dos cuentas de las que era titular en Caja Laboral. Al respecto debemos indicar que ciertamente los actores estuvieron presentes en la Notaría en el momento de otorgarse el testamento, pero ello no significa en este caso aquiescencia o aceptación de la capacidad del testador, por el contrario el examen de la prueba practicada nos lleva a considerar probadas las dudas y reticencias que tenían los demandantes sobre la capacidad del testador y también la exteriorización de esas dudas (testifical Sr. Valentín , Notario de Beasain autorizante del testamento, de la que se desprende que Dña. Silvia llamó a la Notaria la víspera del otorgamiento para advertir sobre la falta de capacidad de su tío); no se aprecia tampoco que la ausencia de actuaciones de los actores en relación al testamento otorgado por su tio en la época posterior al otorgamiento equivalga a conformidad o aceptación de la validez del testamento ni que por tanto la ulterior impugnación judicial del mismo, una vez fallecido el testador, abierta la sucesión y conocido su contenido pueda considerarse como una actuación contraria a sus propios actos anteriores ni a la buena fe, pues el testamento únicamente puede ser impugnado tras el fallecimiento del testador, siendo un documento esencialmente revocable en vida del testador, que no produce efecto alguno hasta su fallecimiento. En cuanto a la consecuencia que en el recurso de apelación se anuda al hecho de que el testador autorizara a una de los demandantes en dos de sus cuentas en Caja Laboral, el 13 de octubre de 2014, un mes y cinco dias antes del otorgamiento del testamento impugnado, no podemos considerar tal circunstancia como un acto de aceptación de la capacidad del testador para otorgar testamento por parte de los demandantes, ya que, además de ser la autorización de firma en una cuenta bancaria un acto mucho menos complejo que el otorgamiento de un testamento y no equiparable a éste, no podemos olvidar que, como quedó acreditado en el juicio, en esa época el testador presentaba ya dificultades para el manejo de su dinero, circunstancia que justifica que la demandante aceptara y se mostrara conforme con esa decisión de su tio, y que esa aceptación resultara compatible con sus dudas sobre la capacidad intelectiva y volitiva de su pariente.

Centrándonos ya en la prueba practicada sobre la capacidad del testador en la época en que otorgó el testamento cuya nulidad ha declarado la Sentencia recurrida, obran en autos los Informes de Evolutivos del Servicio de Neurología del Hospital de Zumárraga-Osakidetza elaborados por la especialista en Neurología Dña. Vicenta , que en este caso cobran, junto con la propia declaración como testigo perito de la autora de los mismos, una especial relevancia y valor probatorio, por ser la Sra. Vicenta la profesional que efectuó el seguimiento neurológico de D. Simón desde el año 2012 en que inició su relación con el paciente hasta la época inmediatamente anterior, coetánea y posterior al otorgamiento del testamento y que por tanto conoció de forma directa la evolución del deterioro neurológico del Sr. Simón , sin que el hecho de que, según declaró con sinceridad la testigo en el acto del juicio, haya mantenido una conversación con los demandantes tras el fallecimiento del testador, suponga en este caso dato suficiente para cuestionar su objetividad e imparcialidad.

En dichos Informes de Evolutivos se describe cómo en fecha 7 de febrero de 2012 el testador padecía ya un deterioro cognitivo claro, ante el cual la Dra. Vicenta derivó al paciente al Servicio de Psicología del Hospital Universitario Donostia donde con fecha 9 de noviembre de 2012 (documento 6 de la demanda) se le practicó un test Mini-Mental con resultado de 19 sobre 30, concluyéndose que existía un deterioro cognitivo de características corticales con afectación de la función mnesica en su proceso de registro, de la función ejecutiva y del sistema atencional. Ante dicho resultado la Dra. Vicenta pautó tratamiento con Donezepilo, que según explica el perito de la actora Sr. Ruperto es un fármaco utilizado para el tratamiento de la enfermedad de Alzheimer de leve a moderadamente grave. El 26 de noviembre de 2013 la Dra. Vicenta dejó constancia en sus notas de la existencia de una llamada del cuñado del Sr. Simón de la que se desprende que D. Simón 'cada vez está más desorientado, le han encontrado en la calle a las 7 de la mañana sin saber qué hora era, desde que ha comenzado el otoño y hay menos horas de luz el paciente está mucho más desorientado. No encuentra a veces su portal, no sabe dónde está cuando está en la calle.

Además aunque la familia pensaba que se organizaba correctamente en casa se han enterado de que en realidad no es el que se ocupa de las cosas sino que contrata gente para realizar las tareas de cuidado de casa. Le ven claramente deteriorándose y están preocupados por la situación socio-sanitaria ya que vive solo'. El 20 de diciembre de 2013 la Dra. Vicenta habló con el Médico de Atencion Primaria (MAP) de D. Simón , constató que existía una situación de deterioro mayor que la que se le refería en consulta y reflejó en sus notas la previsión de que iba a producirse un deterioro progresivo. En el test Mini-Mental que se le realizó al Sr. Simón el 3 de marzo de 2014 en el Servicio de Psicología del HUD (documento 7 de la demanda), obtuvo un resultado de 15 sobre 30, constatándose un empeoramiento respecto del test anterior, con deterioro cognitivo de características corticales, con afectación de la función ejecutiva, del sistema atencional, de la función mnésica en su proceso de registro y de la praxis, observándose desorientación temporal y espacial, atención- concentracion deficitaria, errores en procesamiento visuoperceptivo, en gnosis (capacidad de elaborar, interpretar y asignar un significado a la información captada por los sentidos), déficits en memoria y función ejecutiva muy deficitaria. En abril de 2014 la Dra. Vicenta pautó al paciente tratamiento con parches transdérmicos de Prometax, que es un medicamento utilizado en el tratamiento sintomático de la demencia de Alzheimer leve a moderadamente grave y de la demencia leve a moderadamente grave en pacientes con enfermedad de Parkinson idiopática (informe perito Sr. Ruperto ), que el paciente no toleraba bien en épocas de calor y que le causaba irritación cutánea. El 27 de octubre de 2014 la Dra. Vicenta examinó en su consulta a D. Simón ; sus acompañantes le refirieron que se encontraba más inquieto e irritable, que por las noches en que estaba solo en casa salía a la calle y luego no sabía volver a su casa, que estaba desorientado; presentaba ideaciones delirantes sobre que tenía otra casa y le quitaban cosas, una mayor alteración de conducta y del descanso nocturno; ante ello la Dra. Vicenta habló con sus acompañantes sobre la necesidad de realizar supervisión del paciente también por la noche por el riesgo que existía de que saliera solo a la calle y pautó de nuevo tratamiento con Donezepilo (que había sido anteriormente interrumpido por falta de tolerancia), añadiendo Sertralina (medicamento que se utiliza para el tratamiento de la depresión, trastorno de ansiedad social, estrés postraumático, angustia, obsesivo compulsivo) y Distraneurine (medicamento con actividad hipnotica, ansiolítica y antiepiléptica e indicado en el tratamiento de estados de agitación, inquietud, confusión e insominio) (informe perito Sr. Ruperto ).

En el acto del juicio la testigo perito Dra. Vicenta fue clara y contundente y declaró, ratificando las conclusiones plasmadas en los Informes de Evolutivos redactados por ella, que desde el principio apreció que D. Simón tenía un deterioro cognitivo a pesar de lo indicado por los parientes o acompañantes, que existían discordancias entre lo que le decían éstos y lo que ella apreciaba en el paciente en su consulta y el resultado de los test que se le realizaron, que la MAP le confirmo que la situación de D. Simón era diferente y peor que la que los parientes relataban, que D. Simón vivía solo, lo que a su juicio explica que los parientes no tuvieran un conocimiento completo del estado real de su familiar, que el deterioro cognitivo, conductual y motor se incrementó progresivamente, que cree sinceramente que el paciente no tenía capacidad para otorgar testamento (minuto 8.26 del DVD), que ella es neuróloga, no es especialista en demencia, por eso le derivó en dos ocasiones a la especialista del HUD que le confirmó lo que ella veía, que cree que las condiciones que D. Simón tenía ya en el mes de marzo de 2014 le incapacitaban para testar (minuto 10.10 DVD), que si el Notario le hubiera pedido opinión le habría dicho que D. Simón tenía un deterioro cognitivo, demencia degenerativa, una afectación entre moderada y grave, que especialmente le suponía alteraciones en la toma de decisiones, capacidad ejecutiva y memoria, que tiene pacientes a los que se les ha incapacitado en esas circunstancias, que D. Simón tenía problemas en el manejo del dinero, que en el último test Mini- mental que se le hizo dio un resultado de 15 sobre 35 (sobre 30 según los Informes) que es un deterioro cognitivo mas que moderado, grave, que en ocasiones la demencia puede pasar inadvertida, que este tipo de pacientes puede mantener conversaciones cortas de unos 10 o 15 minutos en las que no se aprecian problemas pero cuando se profundiza sí se advierten (minuto 13.48 DVD), que viendo el resultado del test en capacidad cognitiva y atención cree que a fecha 18 de noviembre de 2014 no estaba capacitado para otorgar testamento (15.34 DVD), que el tratamiento que se le pautó el 27 de octubre de 2014 pudo suponer una mejora en su comportamiento, en la conducta, pero no mejoras cognitivas (minuto 17.55 DVD), que siempre le llamó la atención la diferencia entre lo que le referían y lo que ella veía, que aparentaba no estar tan deteriorado como realmente estaba, que la toma de decisiones es un acto muy complejo, que se puede tener un discurso coherente en apariencia con ideación delirante, y que las valoraciones psicológicas resultado de los test que se le realizaron en HUD son relevantes porque en ellas interfiere menos el estado de nerviosismo que pueda tener el paciente.

Constan asimismo en autos las valoraciones de dependencia que se le realizaron al testador por técnicos de la Diputacion Foral de Gipuzkoa y las Resoluciones que dictó la Diputacion sobre grado de dependencia del Sr. Simón entre los años 2012 y 2014. Resulta de especial significación la última Valoracion realizada el 21 de noviembre de 2018 (documento 11 de la demanda), 3 dias después del otorgamiento del testamento, en la que se deja constancia del nivel de dependencia de la persona examinada en diferentes apartados (vestido, mantenimiento de salud, desplazamiento, toma de decisiones), señalándose concretamente en el apartado 'Valoracion en tomar decisiones' lo siguiente: 'Perdida de normas y limites sociales, euforia, desinhibición, riesgo de agresión, bromea de forma inadecuada, se resiste al cuidado, duerme en el sofá, se niega a caminar en el exterior, no realiza tareas de higiene corporal, desorientación en las horas, sin conciencia de enfermedad, precisa apoyo en todas las decisiones de la vida cotidiana, ideación de robo, guarda y esconde dinero y lo pierde'. En la Resolucion sobre reconocimiento de situación de dependencia dictada por la Diputacion Foral el 10 de enero de 2014 (documento 13 de la demanda) consta el reconocimiento de una dependencia severa grado 2 valorada en 52 puntos; en la Resolucion de 28 de noviembre de 2014 se le reconoce una dependencia severa grado 2 valorada en 58 puntos. Del testimonio objetivo y cualificado del testigo perito D. Guillermo , medico especialista en atención a la discapacidad y supervisor de las valoraciones de dependencia de la Diputacion Foral se desprende que para valorar la capacidad cognitiva de la persona valorada es especialmente significativo el ítem 11 del informe de valoración, que es el que se refiere a la valoración en toma de decisiones, que se efectúa cuando como en este caso existe una discapacidad intelectual o enfermedad mental, que en el realizado el 21 de noviembre de 2014 D. Simón obtuvo una puntuación de 13,86 en una escala en la que el 15,40 representa la dependencia total (minuto 32.00 DVD), que ello supone una limitación moderada desde el punto de vista cognitivo, que considera muy poco probable que D. Simón estuviera capacitado para otorgar testamento (minuto 36.50 DVD), que una puntuación de 15 sobre 30 en el test mini-mental significa deterioro cognitivo moderado, que entre 15 y 19 es un deterioro cognitivo moderado, que la valoración de dependencia engloba déficits físicos y psíquicos y la puntuación de 58 obtenida el 28 de noviembre de 2014 supone una valoración global del deterioro físico y psíquico.

También cobra especial relevancia el testimonio de Dña. Sandra , cuidadora del testador entre enero y noviembre de 2014, que según manifestó en el acto del juicio fue contratada a través de la asistenta social del Ayuntamiento de Ormaiztegui y del cuñado de D. Simón , dejó su trabajo porque D. Simón necesitaba ayuda las 24 horas (minuto 47.45 DVD), cada vez estaba mas necesitado, ella estaba dos horas por la mañana y dos por la tarde, también iba los fines de semana, D. Simón perdia las llaves, le tenían que llevar a casa cuando le encontraban en la calle, estaba buscando la habitación de su casa en un bar, estaba perdido, diariamente, constantemente al final de la etapa en que estuvo trabajando para él, a ella le llamaba gente para decirle que a las dos de la mañana estaba en la calle, ella no pasaba las noches con él, no era autónomo, perdia el dinero, intentaba pagar dos veces, decía que le había robado una persona que no existía, una vez fueron a la Ertzaintza a poner una denuncia porque había perdido la cartera, su sobrina Silvia le visitaba todas las semanas, no sabía que el dia 18 de noviembre fue a hacer testamento, ella no tenía relación con Silvia , al medico de cabecera le llevaba ella, en una ocasión fue con él al neurólogo, D. Simón la conocía a ella y a sus cuñados, era muy afable, hablaba con todo el mundo, tenía episodios de desorientación, ella ha trabajado con enfermos de Alzheimer y conoce las etapas de la enfermedad.

El testigo D. Valentín , Notario de Beasain que autorizó el testamento objeto de impugnación declaró (minutos 59.00 y ss DVD) que un dia antes de otorgarse el testamento la sobrina del testador Dña. Silvia llamó a la Notaria para advertir de que su tío iba a ir a hacer testamento y de que dudaba de su capacidad para realizar ese acto, él no habló con ella pero estaba sobre aviso e intervino personalmente en la toma de datos del testador y extremó precauciones, el testador vino acompañado de dos familiares, luego vinieron mas, le pasó a un despacho, le preguntó a qué iba, le preguntó sus datos, le dio el nombre de su esposa, le dijo que era viudo, le dijo que iba 'a arreglar lo de los sobrinos', le fue haciendo preguntas, no le realizó preguntas sobre sus bienes, estuvo con él y toda la familia sobre una hora y media, los acompañantes le dijeron que tenía un caserio en Alava, y ante eso decidió mantener con el testador una segunda entrevista en privado, le preguntó si tenía bienes en Alava y a quien les iba a dejar los bienes, en esta segunda entrevista le encontró mas despistado, el testador le preguntó 'a quien se lo dejo' y él le dijo al testador que era él quien tenía que decirlo y entonces dijo 'a los de aquí', considera que sabía que estaba haciendo testamento y que estaba repartiendo sus bienes, le preguntó dos veces por su mujer, le dijo que estaba muerta, el testador sabía dónde estaba, podía firmar, no le consta quien pidió la cita, supone que su familia política, no sabia que el testador estaba siendo tratado en Neurologia, le vio alegre y locuaz, las respuestas fueron coherentes, puede ser por la medicación, no sabía que tenía deterioro cognitivo ni que le habían hecho pruebas, de haberlo hecho hubiera tomado mas precauciones, él valoro las circunstancias al margen de estudios médicos, no vio a una persona incapaz de prestar su voluntad, pero de haber conocido esos informes hubiera pedido auxilio a facultativos según indica el Reglamento Notarial. Finalmente, a preguntas de SSª sobre el tiempo exacto que había estado a solas con el testador el testigo Sr. Valentín manifestó que fueron 10 minutos en la primera conversación y unos 5 o 10 minutos en la segunda e insistió en que esta segunda conversacion le vio mas despistado, que preguntaba a quién dejar sus bienes y si se los dejaba a su familia de aquí.

Por lo que se refiere a laprueba pericialpracticada, consistente en el informe del perito de la actora Sr.

Ruperto y el de la perito de la demandada Sra. Inés , ambos médicos forenses, ninguno de estos profesionales examinó personalmente al testador, lo cual no tiene excesiva relevancia a la hora de valorar sus dictámenes, pues resultan de mayor importancia a tal efecto las fuentes en que se basan los mismos y especialmente los informes médicos emitidos por los profesionales que como la Dra. Vicenta trataron directamente al testador en época cercana al otorgamiento del testamento. Según aclaró en el acto del juicio (1 hora y 29.00 minutos y ss DVD), el perito Sr. Ruperto ha basado sus conclusiones periciales en un análisis conjunto de los informes de la Dra. Vicenta y de los informes de valoración de dependencia realizados por los técnicos de la Diputacion obrantes en autos y de ellos deduce que el 18 de noviembre de 2014 el testador tenía afectada totalmente la capacidad de gobernarse a su mismo y a sus cosas; el perito Sr. Ruperto manifestó también que el test Mini-mental es la prueba usada habitualmente por los médicos de atención primaria y los especialistas para determinar si una persona tiene deterioro cognitivo, que el punto de corte es 24 y puntuaciones inferiores a 19 significan deterioro, 15 puntos supone un deterioro cognitivo grave, en este caso menos de un mes antes de otorgar testamento el testador tenía ideas delirantes y tres días después tenía gravemente afectada su capacidad de tomar decisiones y se hallaba en una situación a juicio de suficiente gravedad como para iniciar un proceso de incapacitación judicial. Consideramos en cualquier caso que estas opiniones del perito Sr. Ruperto han de prevalecer sobre las de la perito de la demandada Sra. Inés , cuya afirmación sobre la ausencia de afectación de capacidades intelectivas y volitivas y consiguiente capacidad para testar del Sr.

Simón se basa de modo exclusivo en que el testador llevaba una vida autónoma, lo cual deduce de que tenía ayuda de una persona una hora al día, pero esta conclusión de la perito Sra. Inés se fundamenta en una base errónea, pues como se desprende del resto de la prueba practicada en la época próxima al otorgamiento del testamento el testador estaba lejos de ser una persona autónoma e independiente, pues por su situación mental (desorientación espacial y temporal, ideaciones delirantes, etc) la ayuda limitada a unas cuantas horas al día que le prestaba su cuidadora Sra. Sandra resultaba totalmente insuficiente, lo que determinó que precisamente en el mes de noviembre de 2014 en que otorgó testamento se contratara a un cuidador para las 24 horas del dia.

En definitiva del examen conjunto de estas pruebas se concluye que la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia ha sido correcta, pues efectivamente existe prueba suficiente para destruir en este caso la presunción 'iuris tantum' de capacidad del testador y para concluir que a fecha 18 de noviembre de 2014 en que se otorgó el testamento impugnado el testador carecía de capacidad para otorgarlo, por presentar en esa época una situación de deterioro cognitivo que le incapacitaba para regir su persona y bienes y que en concreto limitaba de forma muy grave su capacidad de tomar decisiones y más especialmente las de carácter tan complejo como otorgar testamento. Se aprecia en definitiva base probatoria suficiente para desvirtuar en este caso el juicio notarial de capacidad del testador, sobre el cual deben prevalecer especialmente los informes médicos y de valoración de dependencia obrantes en autos y las declaraciones de los testigos peritos cuya titulación profesional y conocimientos técnicos les confieren una especial cualificación sobre la materia de la cual el Notario carece, maxime teniendo en cuenta que para apreciar la capacidad del testador no resultaba en este caso suficiente mantener con él una conversación personal de apenas 15 minutos de duración total, pues como declaró la testigo perito Dra. Vicenta durante ese tiempo el paciente podía dar una imagen de autonomía y capacidad muy diferente y alejada de sus capacidades reales, y que ya en el curso de la conversación que mantuvo con el Notario autorizante el testador incurrió en despistes y vacilaciones que denotaban que no era plenamente consciente de las consecuencias y trascendencia del acto que iba a realizar.

Procede en definitiva confirmar el pronunciamiento de la Sentencia recurrida sobre declaración de nulidad e ineficacia del testamento otorgado el 18 de noviembre de 2014 por D. Simón , debiéndose regir la sucesión de éste por el testamento otorgado ante el Notario de Beasain de fecha 21 de septiembre de 2004.

En cuanto a la condena en costas de la Primera Instancia, cuya revocación solicita de forma subsidiaria el recurrente para el caso de que se desestimasen el resto de motivos de recurso, consideramos que procede asimismo la confirmación del pronunciamiento sobre costas de la Sentencia recurrida, por no apreciarse en el caso dudas de hecho ni de derecho de suficiente entidad que justifiquen la aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC .



CUARTO-. La desestimación del recurso de apelación determina que las costas procesales de esta alzada sean impuestas a la parte apelante ( articulo 398 LEC ).



QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Modesta , Dña. Matilde , D. Augusto y D. Baltasar frente a la Sentencia de fecha 24 de abril de 2018 dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Tolosa en autos de Juicio Ordinario 141/17, con la consiguiente confirmacion de la resolucion recurrida e imposicion a la parte apelante de las costas de la apelacion.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1163 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.