Sentencia CIVIL Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 287/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0002236
Recurso de Apelación 287/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 339/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR: D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Narciso
PROCURADOR: Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA Nº 199/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual por vicio en el
consentimiento, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de
una, como apelante demandado BANKIA SA, representada por el Procurador Sr. MATÍN IBEAS y de otra,
como apelado demandante D. Narciso , representado por la Procuradora Sra. EGIDO MARTÍN, seguidos
por el trámite de Procedimiento Ordinario .
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, en fecha 24 de enero de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Egido Martín, en nombre y representación de Narciso contra BANKIA S.A., y en consecuencia: I. Declaro la nulidad de las ORDENES DE SUSCRIPCION de PARTICIPACIONES PREFERENTES, por valor nominal de 35.000 euros, formalizadas con fecha 29-05-2009 (documentos 2 y 3 demanda).

II. Declaro la nulidad de todos los contratos suscritos por la actora con la demandada o impuestos con tales fines.

III. Declaro la obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia de los contratos o su equivalente económico, con sus frutos e intereses; asimismo se condena a las partes a pasar por las anteriores declaraciones.

IV. Declaro la obligación de pago del interés legal desde la contratación del producto, a la entidad demandada conforme 1108 CC, y desde la sentencia conforme 576 LEC.

V. Y todo ello con la condena en costas de la sociedad demandada. '.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los presentes autos y por Don Narciso se formuló demanda contra la mercantil Bankia cuya pretensión esencial era el ejercicio de acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento respecto de la suscripción de las denominadas participaciones preferentes comercializadas por la entidad demandada, y ello, es habitual en este tipo de litigios por la defectuosa información suministrada por los comerciales de la entidad demandada a la hora de contratar el producto. Se peticiona la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones, y de acuerdo con lo previsto legalmente la devolución de las cantidades invertidas más los intereses correspondientes.

La entidad demandada se personó los autos contestó la demanda, oponiéndose a la misma, aduciendo en esencia que se había dado la información legalmente exigible, solicitando su absolución.

La sentencia de instancia estima la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Que la entidad demandada recurrente, aduce esencialmente error en la valoración de la prueba, errores que concreta esencialmente en dos cuestiones y aspectos: por una parte la inexistencia de relación de asesoramiento por parte de la entidad demandada respecto del actor, y por otra parte se impugnan las conclusiones a las que llega la sentencia acerca el carácter minorista del demandante, en la medida en que según se expone en el motivo el mismo tenía la consideración de un inversor avezado, dado su trayectoria profesional.

Respecto al primero de los motivos, inexistencia de relación de asesoramiento, el mismo debe ser desestimado.

Al respecto el Tribunal Supremo ha reiterado en estos últimos años, por todas la Sentencia de 20 de abril de 2017 que: Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Esta Sala también ha declarado en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre : 'Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión'.

Además, hemos señalado que, en el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap , corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados ( Sentencia 671/2015, de 10 de diciembre ).' Esta propia Audiencia Provincial en su sentencia de 30 de junio de 2.014 de la Sección XII tiene establecido, que 'Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada'. 'La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista'.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto de autos, determina inexorablemente su perecimiento, pues con independencia de que exista o no un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, lo que es paladinamente cierto es que en este como en general en todos los casos de inversiones en participaciones preferentes la iniciativa de contratación parte de los empleados de la entidad, la referidas participaciones preferentes son un producto, que a pesar de lo que pueda opinar la entidad reclamante, es un producto complejo de carácter de riesgo.

En el caso de autos, debe concluirse que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor de comercialización, por cuanto a través de sus empleados realizó a los demandantes recomendaciones personalizadas de inversión en las participaciones preferentes, no mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general Por ello el motivo se desestima.



TERCERO.- El segundo argumento de su escrito interponiendo recurso de apelación corre por la vía de considerar que se ha producido un error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil del contratante, que no tendría la condición de cliente minorista, a la vista de su trayectoria profesional.

El motivo se desestima. Sobre la cuestión relativa a contratación con consumidores especialmente cualificados por su posible conocimiento, señala la STS nº 197/2017, de 23 de marzo , FJ 3.5 , que: ' Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre ,633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

Por otra parte existe una jurisprudencia uniforme del TS en esta materia. Como ya declaró en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre ' para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los demandantes.' En el presente caso lo cierto es que la entidad financiera tan sólo realizó un escaso y parco test de conveniencia, que se concreta en la redacción de cuatro únicas cuestiones, y los resultados del mismo son significativos pues según el mismo resultaría conveniente para el actor ofrecerle productos de renta fija sencilla, aparte las participaciones preferentes, como las comercializadas, productos que si bien las entidades financieras los han venido comercializando como producto de renta fija en realidad contenían una conceptuación muy diferente.

Por otra parte el mero hecho de que el demandante haya ostentado cargos de dirección en un organismo público la ONLAE no significa 'per se' que tenga conocimientos financieros suficientes para entender un producto complejo como son las participaciones preferentes, pues no consta que desde tal puesto y aun suponiendo que efectivamente tuviera ciertas dotes representativas, haya tenido intervención activa en los mercados de valores, haya contratado participaciones de este tipo, o bien se trate de alguna de las personas a las que conforme a la legislación del mercado de valores se le presume la condición de inversor profesional.

Antes al contrario la entidad financiera parece que lo califica como inversor minorista, y ni siquiera le realiza el test de idoneidad. Por ello no puede venir ahora a negar su responsabilidad sobre la base de unos supuestos conocimientos inversores por parte del demandante que en ningún momento se prueba, pues a lo único que se ha limitado en cuanto a la información dada al mismo, es a la realización del test al que hemos hecho mención y a la entrega de unos documentos pre redactados, que ya han sido examinados en anteriores ocasiones por esta propia Sala y por otras muchas Audiencias Provinciales para llegar a la conclusión que dichos documentos no tienen suficiente relevancia para poder estimar que se ha producido el cumplimiento de los deberes de información legalmente exigidos, deberes de información que la STS de 20 de enero de 2014 ( RJ 2014, 781) , recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012) resume : '... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa la STS de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012): '... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Por todo ello debe desestimarse el motivo, lo que lleva a la desestimación del recurso pues como es más que conocido que el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. MARTÍN IBEAS, en nombre y representación de BANKIA SA, contra Sentencia de fecha 24 de enero de 2018, dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , en autos de Procedimiento Ordinario 339/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.