Sentencia CIVIL Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 505/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 505/2018
Nº Procd. Civil : 450/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto : FAMILIA. GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 199
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA. GUARDA,
CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº 450/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST.
Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 505/2018 ; seguidos entre partes, de una como
apelante D. Alfonso , representado por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ, y dirigido por
la Letrada Dª. MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO, y de otra como apelada Dª. Eufrasia , representada
por el Procurador D. LUIS ÁNGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigida por el Letrado D. LUIS FELIPE GÓMEZ
FERRERO y MINISTERIO FISCAL .
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales D. Enrique Alonso Hernández, actuando en nombre y representación de DON Alfonso , contra DOÑA Eufrasia , DEBO ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1ª. Se atribuye a la madre, DOÑA Eufrasia , la guarda y custodia de la hija menor de edad Lourdes , quedando sujeta a la patria potestad de ambos progenitores hasta la mayoría de edad.

2ª. Se señala como régimen de visitas a favor del padre con respecto a su hija menor, el siguiente: El padre podrá disfrutar de la menor los fines de semana alternos, desde las 10:00 de la mañana del sábado, hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta, y con entregas y recogidas en el punto de encuentro de Zamora.

Así mismo, la semana que no tenga derecho a estar con la menor el fin de semana, tendrá derecho el padre a una tarde intersemanal, que será la tarde de los miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, con entregas y recogidas en el punto de encuentro de Zamora.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. En cuanto a las vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto, y se distribuirán por semanas entre ambos progenitores. En todos los casos realizándose las entregas y recogidas en el punto de encuentro de Zamora.

Ambos progenitores deberán informarse a través de familiares o personas intermediarias, dada la existencia de prohibición de comunicación, de todas las cuestiones importantes relativas a salud de la menor, rutinas de la menor, y demás cuestiones importantes, siendo necesario para la menor el mantenimiento de sus rutinas diarias.

Líbrese oportuno oficio al punto de encuentro de Zamora.

3ª. - Que el progenitor no custodio, el padre, deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija menor la cantidad de 450 euros al mes, que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto por la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC, haciéndose cargo ambos progenitores de los gastos extraordinarios por mitad.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de mayo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho del auto de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO. - El actor ejercita frente a la demanda acción sobre la guarda, custodia y alimentos de la hija, menor interesando se atribuya la guarda y custodia de la hija menor a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas a favor de la progenitora de fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares, por quincenas, escogiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Las vacaciones de Navidad, el primer periodo será desde el comienzo de las vacaciones escolares, o similar, hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y, el segundo, hasta el reinicio del curso escolar. El día del cumpleaños, la menor estará en compañía de aquel a quien le corresponda el régimen de visitas dos horas por la tarde de 16 a 18 horas.

Se fijará una pensión alimenticia de 320 euros mensuales, que pagarán por mitad cada uno de los progenitores, abonando, por mitad, los gastos extraordinarios.

No procede fijar uso de la vivienda familiar, pues cuando convivían en Zamora residían en una vivienda en Zamora, y DIRECCION000 , cuando trabajaban en dicha localidad.

Con fecha 12 de julio de 2.018 recae sentencia que atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, la patria potestad compartida. Un régimen de visitas a favor del padre de fines de sema alternos, desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, con pernocta y con entregas y recogidas en el punto de encuentro, más una tarde intersemanal, el miércoles, desde las 17 horas hasta las 20 horas, con entregas y recogidas en el punto de encuentro de Zamora, el fin de semana que le corresponda el derecho de visitas.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre los progenitores. Las vacaciones estivales comprenden los meses de julio y agosto, que se repartirán por semanas entre los progenitores, con entregas y recogidas en el punto de encuentro de Zamora.

Fija un derecho de información entre los progenitores a través de familiares o personas intermediarias, dado la prohibición de comunicación, sobre cuestiones importantes sobre la salud, nutrición, rutinas de la hija menor.

Fija un derecho de pensión alimenticia de 450 euros a cargo del padre, actualizable anualmente y entrega en cuenta corriente designada por la demandada.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos. 1) Error en la apreciación de las pruebas e infracción de los artículos 90 y 96 del Código Civil al no haber concedido el régimen de estancia con la menor desde la tarde del viernes, con pernocta de otra noche; 2) error en la apreciación de las pruebas al haber fijado como pensión alimenticia la cantidad de 450 euros, cuando la madre dispone de cuantiosos ahorros, percibe sueldo, vivienda propia.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe prosperar.

Debemos partir de los siguientes antecedentes fácticos de orden para fijar si el régimen de visitas alternos fijado en la sentencia debe incluir, además de la pernocta del sábado, la pernocta del viernes: 1) El auto de fecha 16 de julio de 2.017, dictado por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Zamora en un procedimiento penal, aparte de las medidas cautelares penales, adoptó como medidas cautelares civiles, entre otras, un régimen de visitas a favor del padre con su hija menor de edad, con pernocta, desde las 10 horas del sábado hasta, las 20 horas del domingo, con entregas y recogidas de la menor en el punto de encuentro de Zamora.

2) En el informe de fecha 24 de enero de 2.018, del Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar de Zamora se deduce que se han realizado intercambios programados entre el actor y su hija Lourdes de un año y ocho meses de edad, en los fines de semana de los meses julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2.017 y enero de 2.018, es decir, por el tiempo comprendido entre las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, con pernocta de una noche cada fin de semana que el progenitor disfrutaba del derecho de visitas. Las entregas y recepción de la menor en el Punto de Encuentro se vino realizando con normalidad y sin incidencias, acudiendo la menor tranquila y contenta y colaborando ambos progenitores en la entrega y recepción de la menor.

3) El juzgado de lo Penal de Zamora, dictó sentencia, confirmada por esta Sala, en fecha 23 de marzo de 2.018 , en la cual condenó al acusado, don Alfonso por un delito de lesiones leves del artículo 147.2 del C.P . Es decir, un delito de lesiones leves, sin que el delito estuviera cualificado por la relación de la víctima con el agresor, como esposa o mujer que estuviera o hubiera estado ligada al autor por una relación análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (artículo 148.4º).

3) El Informe Forense, emitido por la Psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forense de León y Zamora de fecha 25 de mayo de 2.018 concluye que es beneficioso para la menor el aumento del contacto paternofilial, con visitas intersemanales, tratando de preservar las rutinas de la menor. Es importante mantener rutinas similares en ambos entornos familiares. Sobre las pernoctas, dado que vienen desarrollándose desde hace varios meses, sin haber podido obtener información de su inadecuación, no se percibe, por el momento, inconveniente en su continuidad como hasta el momento actual.

La sentencia, desestimando la negativa de la madre a que el régimen de visitas comprendiera la pernocta de la hija menor con su padre, tomando como base el informe del Punto de Encuentro y el Informe forense a que nos hemos referido, viene a confirmar el régimen de visitas con pernocta establecido en el auto de medidas cautelares civiles.

Por todo lo cual, procede incrementar dentro del régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida la pernocta de la hija menor con su padre durante la noche del viernes, comenzado el tiempo de estancia con el padre los fines de semana que le corresponda desde las 18 horas del viernes y terminado a las 20 horas del domingo, pues mediante la ampliación del tiempo de pernocta, a otra noche cada quince días, se podrán intensificar la relación paternofilial, lo que indudablemente beneficiará a la menor, pues el régimen de visitas con pernocta reducido a una noche de cada quince días se ha realizado sin incidentes de los que inferir algún tipo de perjuicio para la menor, por lo que, dado el tiempo transcurrido sin incidentes, ya es el momento de aumentarlo para conseguir normalizar la relación paterno-filial.



CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso también debe prosperar.

El auto de medidas cautelares adoptadas en el procedimiento penal de fecha 16 de julio 2.017, que no fue recurrido por ninguna de las partes, cuando la menor tenía un año y tres meses fijó una pensión alimenticia de 350 euros mensuales.

La sentencia fija una pensión alimenticia de 450 euros mensuales, valorando, pero sin pormenorizar, la prueba documental, interrogatorio de ambas partes y la prueba documental. Es decir, del contenido de la sentencia, desconocemos la capacidad económica exacta de los progenitores y las necesidades económicas de la beneficiaria, pero sí que ha de tenerse en cuenta dos datos esenciales para fijar la cuantía de la pensión alimenticia: la edad de la menor, que a día de hoy es de 3 años, y el importe de la pensión alimenticia ya fijado en el auto de fecha 16 de julio de 2.017 , cuando la hija tenía un año y tres meses, que fue consentido por las partes.

Pues bien, en principio, debemos convenir con el auto de fecha 16 de julio de 2.017 , que la cantidad de 350 euros mensuales es adecuada para las necesidades de la hija menor de tres años, pues con año y medio más de edad, no se pude entender que las necesidades alimenticias de la menor se hayan visto incrementadas por razón de la edad, pues, teniendo en cuenta que la madre ha de contribuir también a la prestación de alimentos en igualdad con el padre, aunque lo sea a través del trabajo que tiene que realizar al tener la guarda y custodia que se lleva a cabo en el domicilio, teóricamente se están valorando las necesidades económicas de la hija menor de actor y demandada en 700 euros, lo que se estima proporcionado a la edad de la menor, de los cuales 350 euros los satisface el padre y los otros 350 euros, la madre, a través de su trabajo personal, sin olvidar que el padre también presta su trabajo personal durante el tiempo que tiene a la menor en su compañía: los fines de semana alternos, con pernocta; la mitad de las vacaciones y esas horas de visitas intersemanales.

Por todo lo cual, entendemos que el importe de la pensión alimenticia de 350 euros mensuales a cargo del padre, cubren las necesidades económicas de la hija menor.

Por otro lado, lo que no sería necesario analizar, dado el fallo de la sentencia y al alcance del recurso de apelación, ha quedado demostrado que la capacidad económica de ambos progenitores es similar de acuerdo con la prueba documental analizada, pues el padre tiene unos ingresos brutos anuales de 21.467 euros, mientras que la madre los tiene de 19.669,67 euros, la cual, a su vez, tenía a fecha diciembre de 2.016 saldos dinerarios en distintas cuentas bancarias de 16.214, 87, que a fecha 18 de enero de 2.0189 era de 17.449,99 euros; 12.485 euros y 270,26 euros, aparte de ser titular de una vivienda.



QUINTO .- Al estimar el recurso no se hace expresa condena en costas, según el artículo 394 de la L.E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Enrique Alonso Hernández, en nombre y representación de don Alfonso , contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, aumentamos las pernoctaciones de la hija menor de actor y demandada a la noche del viernes en que corresponda al padre el derecho de visitas de fines de semana, que durará desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Asimismo, reducimos el importe de la pensión alimenticia a favor de la hija menor a la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (350) euros mensuales.

No hacemos expresa condena en costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla La estimación parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente ( D. D 15ª de la L. O. P. J ), según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de noviembre.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.