Sentencia CIVIL Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 436/2019 de 25 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 199/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la ciudad de Almería a 25 de marzo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 436/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 898/17, entre partes, de una como parte demandada apelante la entidad BBVA, SA, representada por el Procurador D. Javier Salvador Martín Alcalde García y dirigida por la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes; y de otra como actora apelada e impugnante D. Gaspar y Dª. Esther, representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigida por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 7 de diciembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Gaspar y DOÑA Esther, representadas por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador DON JAVIER SALVADOR MARTIN ALCALDE, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de parte de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 21 de enero de 2003, relativa a gastos a cargo del prestatario; y, en su virtud:

1.) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito con la parte actora, subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.

2.) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad de SEISCIENTOS TRECE EUROS (613,00.-€) por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivos pagos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Se desestiman el resto de pretensiones deducidas en la demanda.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales..'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue contestado por escrito presentado por la representación de la parte actora, por el que se oponía al recurso interpuesto e impugnaba la sentencia en lo que le fuera desfavorable, de conformidad con el art. 461 de la LEC, frente al que se presento escrito de oposición a la impugnación, admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 24 de marzo de 2020, solicitando las partes, en sus respectivos escritos, se estimen los pedimentos contenidos en los escritos de interposición del recurso de apelación e impugnación.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusulas 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 1 de enero de 203, que imponía la totalidad de los gastos que se devenguen a la parte compradora y prestataria, se interesaba la devolución de la cantidad abonada por los conceptos siguientes, aranceles notariales (481,80 euros), aranceles del Registro (131,73 euros), Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (696,69 euros) y gestoria (306,24 euros). La sentencia declara la nulidad de la cláusula de gastos, en concreto atribuye por mitad el arancel notarial y los aranceles del registro, y al banco los gastos de gestoria, en total la entidad demandada deberá reintegrar 613 euros cobrados indebidamente. La entidad bancaria cuestiona la imposición de los gastos de gestoria, los demandante impugna los gastos de registro, estos corresponden al Banco en su totalidad y la no imposición de costas a la demandada.

La estipulación combatida tiene el siguiente tenor literal: ' Cláusula Quinta. Gastos: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª'.'. Con carácter previo conviene destacar que seria ocioso reiterar lo ya dicho en la propia sentencia, que la cláusula 5ª de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 21 de enero de 2003, en los términos que esta redactada, es palmariamente abusiva, como tiene declarado no solo nuestro Alto tribunal también la inmensa, por no decir todas, de las Audiencias, de conformidad con la doctrina sentada en la STS de Pleno de 23-12-2015, recogida en muchas otras, STS de 15-3-2018, y en las recientes de 23-1-2019, números 44, 46, 47, 48 y 49.

SEGUNDO.-En lo que interesa en esta alzada, cuestiona la entidad bancaria pago de los gastos de gestoría que la sentencia combatida atribuye en su totalidad a la demandada, materia también resuelta en las resoluciones, tan reiteradas, de nuestro Alto Tribunal, al disponer: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'. En relación a este asunto debe prosperar el recurso, debiendo abonar el Banco solo la mitad.

En cuanto a la impugnación articulada por los actores, con relación a los gastos de registro de la propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista íntegramente SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49 por lo tanto en este punto se acoge el recurso, debiendo la entidad bancaria abonarlos en integridad y no la mitad. De conformidad con las razones expuestas la suma que debe el banco devolver asciende a 525,74 euros.

Por lo que respecta a la impugnación de la parte actora, en cuanto a la no imposición de las costas, estamos ante una estimación claramente parcial de la pretensión, ya que junto a la declaración de nulidad se pretende el reintegro de las cantidades que detalla en el suplico, no siendo atendida una de las pretensiones principales en su integridad la estimación es parcial.

TERCERO.-En materia de costas procesales, sin hacer expreso pronunciamiento de las originadas en esta alzada. Es patente que los criterios jurisprudenciales recogidos en las SSTS dictadas recientemente no existían, hasta este momento no se había pronunciado y solo contaban las partes con la numerosa jurisprudencia de las Audiencias que adoptaban pareceres muy dispares, es lógico que las dudas de derecho fueran patentes en esta materia, por lo que no cabe imposición de costas en esta alzada ( art. 398 en relación con el art. 394.1 de la LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de la demandada, y la ESTIMACION PARCIALde la impugnación deducida por la representación procesal de los demandantes, contra la Sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de que debe abonar la entidad bancaria BBVA, SA a la actora, como consecuencia de la declaración de nulidad, la suma total de QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS(525,74 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.