Sentencia CIVIL Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 60/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00199/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000060/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas (supuesto contencioso) nº 42/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº 60/20, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Socorro
, representada por el Procurador Don Juan Perotti Antolín y bajo la dirección del Letrado Doña Eulalia Duart
Álvarez de Cienfuegos, como apelado y demandante DON Jose Carlos , representado por la Procuradora Doña
Sandra Ardura González y bajo la dirección del Letrado Don Alejandro Pérez López y el Ministerio Fiscal en la
representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha trece de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ardura González, en nombre y representación de don Jose Carlos , contra doña Socorro .



SEGUNDO Declaro que respecto a la hija común menor de edad Socorro NO ha lugar a modificar las medidas establecidas el Convenio Regulador aprobado por de Sentencia de 1 de septiembre de 2015, dictada en el procedimiento de familia con número 1/2015 de este Juzgado.



TERCERO Declaro que respecto al hijo común menor de edad Anselmo SÍ ha lugar a modificar las medidas establecidas el Convenio Regulador aprobado por de Sentencia de 1 de septiembre de 2015, dictada en el procedimiento de familia con número 1/2015 de este Juzgado.

Respecto al hijo común menor de edad Anselmo las relaciones paterno filiales se regularán por las siguientes medidas: PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA Se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad Anselmo al padre, don Jose Carlos ; siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

RÉGIMEN DE VISITAS Sin perjuicio de los acuerdos a que las partes puedan llegar, doña Socorro podrá tener consigo a su hijo Anselmo durante: Fines de semanas alternos desde la salida del colegio del menor, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Las recogidas y entregas se harán por la madre o una tercera persona de confianza de la madre en el centro escolar y en el domicilio paterno.

Vacaciones de Navidad, de Semana Santa y de verano: la mitad de dichos periodos vacacionales lo pasará el menor con cada uno de sus progenitores.

En caso que no lleguen a un acuerdo con que mitad debe estar la menor cada uno de los años, elegirá la madre en los años impares y el padre en los años pares.

Las recogidas y entregas se harán por la madre o una tercera persona de confianza de la en el centro escolar y en el domicilio paterno.

PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.

Doña Socorro abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Anselmo la cantidad mensual de 120 euros.

La pensión de alimentos se abonará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe don Jose Carlos .

El pago de la pensión de alimentos se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del hijo común menor de edad Anselmo serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los declarados como tales en el Convenio Regulador, es decir, lo que no sean previsibles, tales como gastos de educación, enfermedad, aparatos de ortodoncia, de ortopedia, etc.



CUARTO Respecto al uso de la que fue vivienda familiar, declaro que el derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a la esposa e hijos quedará extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

NOTIFICACIÓN Notifíquese a las partes.

COSTAS Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.' En fecha 30 de octubre de 2.019 se dictó auto de rectificación de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Ha lugar a la petición de rectificación de error material cometido en la Parte Dispositiva de la Sentencia de 23 de octubre de 2019, interesada por la representación procesal de don Jose Carlos .

EN LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA DONDE DICE: '

CUARTO Respecto al uso de la que fue vivienda familiar, declaro que el derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a la esposa e hijos quedará extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.' HA DE SUSTITUIRSE POR: '

CUARTO Respecto al uso de la que fue vivienda familiar, declaro que el derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a la esposa e hijos quedará extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la comunidad de bienes.' Sin imposición de costas.

Este Auto es firme y contra él no cabe interponer recurso alguno.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Socorro , y previos los traslados ordenados en el art.

461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Don Jose Carlos demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia dictada en el procedimiento sobre guarda y custodia, patria potestad, alimentos y visitas de 1 de septiembre de 2.015 frente a Doña Socorro en relación a los dos hijos comunes menores de edad al tiempo de la fecha de interposición, en donde se había fijado la patria potestad compartida y la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, con un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos en cuantía de 400 euros al mes y 50% de los gastos extraordinarios.

Interesa que se acuerde en su favor el ejercicio exclusivo de la custodia de los menores, el derecho de uso de la vivienda sita en DIRECCION000 , un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos y una pensión de alimentos de 200 euros con cargo a la progenitora no custodia, para cada uno de los menores.

La sentencia dictada en la instancia, en síntesis, estima parcialmente la demanda declarando no haber lugar a la modificación respecto a la hija común Socorro , sí estimando el cambio de custodia respecto a su otro hijo Anselmo , estableciendo un régimen de visitas de fines de semana alternos, siendo las recogidas y entregas por la madre o tercera persona de confianza de la madre en el centro escolar y en el domicilio paterno, así como las vacaciones de Navidad, Semana Santa y de verano por mitad, estableciendo una pensión de alimentos con cargo a la madre de 120 euros a favor del menor Anselmo estableciendo los gastos extraordinarios por mitad, teniendo consideración de gastos extraordinarios los declarados como tales en el convenio regulador, es decir, los no previsibles, como gastos de educación, enfermedad, aparatos de ortopedia y de ortodoncia.

Frente a dicha resolución se alza la Sra. Socorro alegando error en la valoración de la prueba respecto del cambio de custodia, al considerar que la voluntad del niño de ir con su padre carece de razón y motivo serio, siendo perjudicial que se separe a los hermanos; que las habilidades y aptitudes y actitudes de la recurrente no han sido correctamente ponderadas, obedeciendo la demanda de modificación, en su tesis, a razones económicas, interesando como petición principal la revocación de la sentencia manteniendo la guarda y custodia del hijo Anselmo a favor de la madre, con las medidas económicas y régimen de visitas consignadas en la sentencia de 1 de septiembre de 2.015; y subsidiariamente, se establezca un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, siendo el menor quien se traslade en tren o autobús al domicilio materno, abonando el padre el billete de ida y la madre el billete de vuelta, así como la tarde del miércoles, solicitando que las festividades inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se consideren período agregado al fin de semana; las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad, haciendo otra serie de peticiones respecto a los días de cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre, día del padre, cumpleaños y santos del menor, posibles viajes al extranjero del mismo, así como la forma de comunicación telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual; y en relación con las medidas económicas, muestra conformidad con los 120 euros que se establecían como pensión alimenticia a su cargo, si bien interesa que la carga de los gastos extraordinarios sea 70% y 30% atendiendo a los ingresos de ambos, entendiendo que en dicho concepto están excluidos los gastos de libros, material escolar y posibles uniformes.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, el mismo se reconduce a analizar si existen circunstancias que revistan un carácter sustancial que aboque a la modificación relativa a la medida de custodia, atribuyéndosela en exclusiva al padre.

La recurrente considera que sí han sido erróneamente valoradas las dos pruebas fundamentales que servían de base a la pretensión, a saber, la documental consistente en el historial médico del padre que lo hace inidóneo para el cuidado del menor y los informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y la correcta interpretación que deba darse a lo manifestado por el menor cuando fue objeto de exploración.

En primer lugar, y respecto a la voluntad del menor, conviene recordar, como así lo hace la sentencia de esta Audiencia de 4 de diciembre de 2.015, que: 'Es sabido que el interés del menor es el principio esencial a que debe atenderse en relación con las medidas a adoptar sobre su cuidado y educación pues así resulta del artículo 39 de la Constitución y se resalta en el preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, cuando expone que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

La Convención añade que el interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto denormas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores.

Por tanto, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el art.39 de la Constitución , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

Esos parámetros se reproducen en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y también en el apartado 2.b del artículo 8 de la Ley de Protección del Menor del Principado de Asturias .'.

De la exploración del menor (confróntese folio 182 y 183) lo único que es dable concluir es que fueron realizadas con espontaneidad, hablando de la relación con su hermana de doble vínculo y la mala relación de ésta con su progenitor, desconociendo el por qué, así como la mala relación de su madre con su otro hermano de vínculo sencillo, al que echó de casa, mostrando preferencia por vivir con su padre al estar más tranquilo, no existiendo predisposición en contra de la relación materno-filial, pero sí insiste en ir con su padre; y en ese sentido resulta correcta, a juicio de esta Sala, la interpretación que ha de hacerse de la citada prueba.

Pero es que las declaraciones realizadas por el menor han de ponerse en relación con las pruebas que dice fueron erróneamente valoradas por la Juzgadora 'a quo' respecto a la situación médica de Don Jose Carlos y las habilidades parentales de Doña Socorro . Efectivamente, Don Jose Carlos tiene un historial médico con antecedentes psiquiátricos y está jubilado por una enfermedad mental, sin que el informe que responde a la información clínica solicitada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de DIRECCION000 , emitido por el Centro de Salud Mental de DIRECCION000 , haga referencia alguna a trastorno bipolar y sí se hace referencia a que 'en las últimas consultas se encontraba estable'. En este escenario, con la referencia a los diagnósticos de trastorno ansioso depresivo que presentaba el demandante desde el año 2.006, es decir, que en el momento de la separación sí presentaba esta enfermedad, ello no le impidió cumplir el régimen de visitas y no consta incidencia alguna al respecto; pero es que, además, sí se debe analizar la documental que dice la recurrente está erróneamente valorada por el centro de Servicios Sociales de la Corporación de DIRECCION000 , UTS 01 (SAMA), en el que, ciertamente, consta un archivo sobre la apertura de un expediente de protección del menor Anselmo , también lo es que hay una serie de datos incontestables y que, a los efectos que aquí interesan, y que son recogidos de modo atinado por la Juez de instancia, refieren un gran absentismo escolar justificado en toda ocasión por la madre alegando enfermedad (como también lo hacía constar respecto a la otra hija), no siendo puntual a la hora de entrada y salida al centro escolar, y es el propio menor quien acude solo y regresa solo, al final de la jornada, al domicilio familiar, con una capacidad de autocuidado e independencia propia de su edad e incluso superior al recibir poca supervisión adulta, pasando mucho tiempo en compañía de su hermano mayor; madurez que ha de ponerse en relación con lo manifestado por Anselmo en la exploración realizada, en la que no sólo manifestó su mayor estabilidad emocional en la casa de su padre, sino la de asumir las consecuencias de la misma al tener que cambiar de residencia y de centro escolar.



TERCERO.- Se debe examinar ahora la cuestión planteada de modo subsidiario respecto a la pensión de alimentos, proporción de gastos extraordinarios y régimen de visitas.

Respecto a la primera cuestión, la Juzgadora estableció la cantidad de 120 euros, sin que sobre dicha cantidad haya alegado la recurrente discrepancia alguna, según se desprende de su escrito (confróntese el folio 390 vuelto).

Sí existe una discrepancia sobre la proporción de los gastos extraordinarios, que cuestiona deban ser repartidos en una porcentaje diferente, que sí entiende la Sala que, a la vista de la modificación y los recursos económicos de ambos, ha de ser modificada en la proporción de 70% a cargo del padre y 30% a cargo de la madre, debiendo insistir en la clara delimitación del concepto de alimentos ordinarios y extraordinarios, definiendo estos últimos, como recuerda la sentencia de esta Audiencia de fecha 4 de Febrero de 2.014, '...entendiendo como tal los imprevisibles y que exceden del gasto cotidiano. Nos referimos a aquellos que se ocasionan de manera puntual y quizás no lleguen a producirse, como por ejemplo algún tipo de tratamiento estomatológico que no quede cubierto con la prestación sanitaria habitual o en un futuro, si llegara a plantearse, el cursar idiomas en el extranjero o tratamientos médicos excepcionales. En fin, gastos de similar naturaleza a los indicados que por su carácter imprevisible o elevado coste, no pueden recogerse en esa resolución y que no quedarían cubiertos por la prestación de alimentos habituales que ahora se estipula.'.



CUARTO.- Respecto al régimen de visitas, discrepa del consignada en la sentencia en lo relativo a quién debe desplazarse, si la madre o el propio menor, el día de visita intersemanal y las fiestas de santos, cumpleaños y día del padre y de la madre, comunicación epistolar o telefónica con el progenitor no custodio y diferentes comunicaciones entre los progenitores en caso de enfermedad del menor.

Pues bien, el régimen de visitas fijado en la recurrida es al que se ha de estar, con las siguientes matizaciones: respecto a quién debe desplazarse ha de señalarse que el menor actualmente cuenta con 15 años y puede realizar los desplazamientos de DIRECCION001 a DIRECCION002 de DIRECCION000 , si bien el mismo ha de ser abonado por la madre en su integridad, pues si no fuera el menor quien se desplazara la persona encargada sería ella, habiendo insistido en sede de recurso su imposibilidad de desplazarse a la residencia del padre del menor. No ha lugar a la visita intersemanal, habida cuenta la distancia entre la residencias de ambos progenitores (44 Kms) y la edad del menor, que entorpecería sus estudios en el grado en el que se encuentra y el nuevo centro escolar al que debe adaptarse. En relación con los santos y cumpleaños del menor y días del padre y de la madre, en la sentencia de 1 de septiembre de 2.015, que aprobaba el convenio regulador, se establecía, sin perjuicio de lo que acordaran los progenitores, una serie de medidas que describen la forma de realizar la visita en las onomásticas y cumpleaños, y a ella debe estarse, así como la comunicación epistolar y telefónica en horario que no entorpezca la vida académica del menor y las comunicaciones en caso de enfermedad u hospitalización del menor.



QUINTO.- Dada la estimación parcial de la demanda, no procede la imposición de costas de la instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Socorro contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de octubre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único sentido de fijar la proporción de los gastos extraordinarios definidos en el fundamento de derecho tercero en 70% con cargo al padre y 30% con cargo a la madre, fijando el régimen de visitas establecido en la recurrida con las matizaciones establecidas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.