Sentencia CIVIL Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1969/2018 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 199

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

Dª. Antonio Carrascosa González

En la ciudad de Jaén, a cuatro de marzo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con el nº 1421/2017, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1969 del año 2018, a instancia de Carlos Manuel, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador Olga Ortega Ortega, y defendidos por el Letrado Miguel Peralta López; contra ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE MIRADOR PUERTA DE JAÉN, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez y defendida por el Letrado D. Arturo Aponte Herrera.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 30 de mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Olga Ortega Ortega, en nombre y representación de D Carlos Manuel, contra la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE MIRADOR PUERTA DE JAEN.

Las costas se imponen a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, D. Carlos Manuel, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS MIRADOR PUERTA DE JAÉN, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO-. La sentencia objeto del recurso de apelación decidía en sentido desestimatorio las pretensiones del actor Carlos Manuel, consistentes en esencia en que se declarara la obligación de la asociación de propietarios demandada ('Mirador Puerta de Jaén') a suministrar agua a la vivienda de su propiedad, sita en la urbanización denominada ' DIRECCION000, mirador Sierra de la Pandera'.

Contra dicha resolución se alza la postulación procesal del meritado demandante, impugnando el pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones allí contenido. Tratando de sintetizar el recurso que se plantea por esa parte, se expresan en el mismo los siguientes motivos: 1°) la vulneración del artículo 218 de la LEC, incurriendo la sentencia de instancia en incongruencia omisiva al no haber argumentado ni decidido sobre el derecho que esgrimía en su demanda a recibir el suministro de agua que había de proporcionarle la demandada, con lo que afirma se ha afectado el principio de cosa juzgada y vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva; 2°) vulneración del mismo precepto, al entrar a decidir 'sobre cuestiones que no son las planteadas por la actora en su demanda'; y 3°) vulneración de los artículos 1089 y siguientes del Código Civil y de los estatutos de la comunidad, estando obligada ésta a suministrar agua 'al domicilio del actor', al ostentar éste el derecho a disfrutar de suministro de agua en su domicilio de forma permanente y estable.

Por su parte, la defensa de la asociación de propietarios demandada, en la oposición formulada con ocasión de la tramitación del presente recurso, manifiesta su conformidad con la sentencia dictada, ello en función de las alegaciones que exponen dicho escrito y que en este proemial fundamento jurídico se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Primer motivo del recurso. La falta de pronunciamiento sobre el derecho del actor esgrimido en su demanda.

El motivo debe ser ser desestimado. Aunque se aceptara -lo que se destaca ahora a los meros efectos dialécticos- que la resolución del Juzgado a quo no hubiera llevado a cabo un análisis y valoración del derecho esgrimido por el actor, la alegada incongruencia (omisiva o 'infra petita') debe denunciarse por la parte con interés en ello (en este caso, el actor) a través del trámite expresamente contemplado por la Ley procesal al efecto, en particular, el que regula el artículo 215.1 de la LEC, llamado complemento o integración de sentencia. Como destacamos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2019, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009 -que dio una nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia-. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero). Al no haber agotado la parte apelante dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( artículo 459 de la LEC).

TERCERO-. Segundo motivo del recurso. Sobre la incongruencia denunciada al resolver cuestiones diferentes a las planteadas en la demanda.

Si bien no utilizaba dicho nomen iuris, la parte apelante debe referirse con dicha rúbrica -que encabezaba el segundo motivo de su recurso- a una supuesta incongruencia extra petita en que incurriría la sentencia de instancia. Conforme a reiterada jurisprudencia, en interpretación del vigente artículo 218 de la LEC (así, Audiencia Provincial de Albacete, sec. 2ª, Sentencia de 15-2-2006) la incongruencia extra petitum, que es la modalidad que ahora interesa, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Esa doctrina expuesta no es una doctrina absoluta, sino matizada por la jurisprudencia en el sentido de que para apreciar incongruencia es necesario que se de una evidente discrepancia o divergencia entre la solicitud de la parte actora y la respuesta judicial plasmada en la parte dispositiva de la resolución.

Sentado lo anterior, ya en el plano meramente teórico, no puede apreciarse el aludido defecto, ya que habiéndose interesado por el actor (en el apartado primero del suplico de su demanda) el reconocimiento del 'derecho al agua' del inmueble de su propiedad, tal petición era desestimada en el fallo de la sentencia dictada, conforme al cual se rechazaba su demanda en su integridad.

Sobre tal cuestión, declaraba la SAP Málaga, secc 5ª, de 30-6-2016, que la carencia de congruencia que es de difícil estimación cuando acontece en el caso que la demanda ha sido desestimada en su integridad, teniendo declarado reiteradamente nuestra doctrina jurisprudencial no ser admisible achacar carencia de congruencia a una sentencia en la que se desestima íntegramente el suplico formulado por demanda. Es decir, cuando se habla de este vicio procesal debe ser en atención a un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones en los escritos rectores del procedimiento, demanda y contestación, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, lo que podría generar una vulneración al principio de contradicción considerada como una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación sea de sustancial entidad ( STC 36/2006, de 13 de febrero).

De otra parte, y en pretendido apoyo de la incongruencia denunciada, alega ahora el recurrente que en su demanda solicitaba el reconocimiento del derecho de abastecimiento de agua (a prestar por la asociación de propietarios demandada) de la red nueva, y no de la red antigua. Tal alegato debe rechazarse de plano. En primer lugar, en el indicado apartado primero del suplico se instaba exclusivamente la declaración del 'derecho a agua' (sic, expresión que suponemos venía referida al suministro de agua), pero sin distingo alguno entre la red actual y la red antigua, distinción o precisión que (en segundo término) tampoco se recogía en ninguno de los hechos de dicho escrito, en particular, en el hecho cuarto, que trataba sobre la constitución de la asociación demandada con la finalidad de 'gestionar el servicio de distribución' del agua que procedía, a su vez, de la toma adjudicada en su día por la confederación hidrográfica del Guadalquivir (hecho segundo).

Como ha declarado una profusa y unánime jurisprudencia en torno a la segunda instancia o recurso de apelación, en dicha sede, al igual que en la primera instancia, rige como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( Arts. 9.3 y 24.1 CE), ello sin perjuicio de las más que limitadas concesiones al 'ius novorum', que expresamente previstas por la ley. De donde resulta que no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al alegato mencionado determina su rechazo, por cuanto en orden a solicitar el reconocimiento del repetido derecho al abastecimiento de agua el actor en su demanda no efectuaba distinción alguna entre las redes de aprovechamiento existentes en la urbanización.

Amén de lo anterior, en la redacción de dicho escrito rector y, en particular, de su suplico, la dirección letrada de esa parte seguía la moderna costumbre (desgraciadamente, cada vez más habitual) de incluir en su petitum lo que no eran sino datos fácticos a acreditar por el actor en el procedimiento, esto es, la declaración (de reconocimiento) de circunstancias que no eran sino dos más de los presupuestos de la única pretensión que tiene verdadera trascendencia a efectos de la configuración del objeto de la litis, que se deducía en tercer lugar: la condena de la demandada 'a restituir el suministro de agua'. En otras palabras, únicamente si el actor tiene derecho al suministro de agua y la asociación demandada la obligación de proporcionárselo tendrá viabilidad la condena de la segunda a restituir el suministro. De manera que el demandante hubiera podido (y debido) prescindir de esas etéreas declaraciones (de derecho y de obligación) que precedían a la expresada condena de hacer, única con la descrita eficacia y que determinaba el verdadero interés o finalidad del procedimiento promovido por esa parte. De hecho, en ningún extremo de su contestación la demandada cuestiona la existencia de ese derecho a su favor y de aquella obligación a su cargo (recogida en sus propios estatutos). De donde cabe concluir que un hipotético fallo estimatorio de la demanda no hubiera incurrido en incongruencia alguna si se hubiera limitado al acogimiento de dicha condena de hacer. Como declara en tal sentido la SAP Zaragoza de 4 de marzo de 2013 (con cita de las SSTS de 14 y 22-11-2012), 'la congruencia implica una adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, aunque no se exige que sea una adecuación literal. La sentencia incluye en sus razonamientos cómo se desarrolló la junta en función de la prueba practicada, pero lo relevante es su conclusión, que fue la de estimar la primera petición de la demanda por la causa invocada en ese escrito, para añadir que no se apreciaban razones para efectuar las siguientes declaraciones del suplico de la demanda, siendo también innecesario, lo cual supone su desestimación'. O, en un caso más parecido al que ahora nos ocupa, por referirse a un derecho en favor de un comunero no cuestionado por su comunidad, la SAP de Pontevedra, sección 6ª, de 7 de septiembre de 2015 se pronunciaba en estos términos: 'Porque, en definitiva, tal derecho ha sido reconocido en diversos acuerdos de la comunidad y se ha venido ejerciendo históricamente y en la práctica sin que jamás se obstaculizare o impidiere por esta. De modo que la pseudo-petición subsidiaria de que se reconozca un derecho que es manifiesto y que nunca se ha cuestionado ni discutido, deviene absolutamente inútil, por superflua e innecesaria y por ello baldía y prescindible y, en consecuencia, debe desestimarse'.

Por todo ello, la incongruencia (extra petita) que se denunciaba en función de dichas alegaciones debe descartarse.

CUARTO-. Sobre el derecho del actor a la obtención de suministro de agua y la obligación de la asociación demandada a proporcionarla.

Sobre este particular también versaba el anterior -segundo- motivo del recurso, que continuaba con la formulación de una serie de alegaciones, en claro desajuste sistemático con las anteriores, mostrando su desacuerdo con cuestiones fácticas analizadas en la sentencia de instancia conforme al material probatorio obrante en autos. Y sobre ello incidía en el tercer y último motivo del recurso, que no era así sino desarrollo de lo anterior. Se indica por el apelante que la sentencia se 'centra' en la 'actividad inspectora de la red de suministro de agua antigua de la comunidad' que (insiste) no es objeto de este procedimiento'; negando acto seguido que el actor haya verificado actos defraudatorios de agua en ninguna de las dos redes (antigua y nueva), añadiendo que resulta incongruente (por eso) que la resolución apelada concluya que la actuación de la asociación (al cortar el suministro de agua) se ha ajustado al bien común (comunitario); y que la demandada 'no puede extralimitarse en sus funciones inspectoras o de control', lo que estima ha incurrido al 'adoptar medidas de corte de agua'. Como se advierte, se trata de una clara discrepancia con la valoración efectuada por el Juzgado a quo de la prueba practicada, en orden a la decisión sobre las cuestiones de hecho y de derecho objeto del procedimiento y, así, para resolver con la desestimación de la petición de condena (restituir el suministro) que se formulaba en la demanda.

Tales alegaciones tampoco pueden compartirse en esta alzada. Muy al contrario de lo que se manifiesta en el recurso planteado, el examen del acervo probatorio que se lleva a cabo en primera instancia acerca de aquellas cuestiones (en definitiva, el aprovechamiento fraudulento de agua que verificaba el demandante en favorecimiento de su finca y las facultades de la asociación demandada para poner fin al mismo) resulta enteramente ajustado a Derecho. En primer lugar, de nuevo hemos de reiterar que, conforme a una reiterada jurisprudencia, en el ámbito jurisdiccional constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando su ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones dimanantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso (entre otras, SAP Madrid, secc 20ª, 4-9-2017). Así, en orden al primer extremo de los apuntados, queda más que demostrado a través del acta notarial levantada con fecha 3 de noviembre de 2017 (ilustrativa resulta la fotografía 8 de la misma) y el informe de la empresa Fugoqua, ratificado y explicado en la vista celebrada por su representante legal. Amén de que el arquitecto señor Cecilio también confirmaba que el consumo que aparecía formalmente registrado en el inmueble del actor resultaba prácticamente nulo y, por tanto, no podía responder al que necesitaba una vivienda con cuatro residentes (vivienda habitual, según la propia demanda) y piscina y, así, sólo podría deberse a un acometimiento fraudulento (un 'enganche incorrecto', como indicaba la sentencia en su fundamento de derecho segundo). Por lo que se ha de coincidir con esa conclusión del Juzgado de instancia en el análisis del conjunto de las pruebas practicadas, por cierto muy abundantes.

Lo mismo acontece con el reconocimiento de la facultad de la comunidad para proceder a la interrupción del suministro cuando se detecta un aprovechamiento fraudulento como el que se constató. Según la demandada, no se trata de tal corte, sino del sellado de la red primitiva. En cualquier caso, no sólo porque constituye función principal -y para la que nació la asociación de propietarios-, según sus propios estatutos, la 'gestión de agua de la asociación de vecinos'; sino porque en el marco de la misma, y como ineludible transposición o materialización de ella, deben radicarse las de la vigilancia, control, detección de fraudes y la adopción de los demás medidas para evitar los mismos, tal como acertadamente concluye la sentencia en el mismo apartado. En otras palabras, resulta inaceptable que la asociación de vecinos o propietarios que se creó con el fin de gestionar los recursos hidráulicos de sus miembros no pudiera llevar a cabo actuaciones de detección de acometimientos subrepticios realizados por algunos de los vecinos, tal como aquí aconteció.

Cuestión diferente y, por ello, ajena al presente recurso, es que, una vez regularizada su red de suministro de agua, el actor pueda por vía interna solicitar y obtener de la comunidad demandada la renovación del abastecimiento, al que indudablemente tiene derecho caso de cumplir los estatutos, normas internas y acuerdos de la comunidad, derecho que en ningún caso se le ha negado, ni en este procedimiento ni extraprocesalmente.

En consecuencia, tal motivo del recurso (en realidad, parte del segundo y la totalidad del tercero) también debe rechazarse.

QUINTO-. Dado el sentir de esta sentencia, procederá imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º) Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 30 de mayo de 2018, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 1421/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución;

2°) se imponen al apelante las costas de esta segunda instancia; y

3°) dese al depósito constituido para recurrir su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1969 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.