Sentencia CIVIL Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 535/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0090854

Recurso de Apelación 535/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 561/2018

APELANTES:DON Leon Y DOÑA Elena

PROCURADORA DOÑA MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ ACOSTA

APELADA:BANCO SANTANDER S.A. (COMO SUCESORA DE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.)

PROCURADOR DON EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a ocho de junio de dos mil veinte.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 561/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Leon Y DOÑA Elena, representados por la Procuradora DOÑA MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ ACOSTA y defendidos por el Letrado DON MARTÍN DE LA HERRAN SABICK, y como parte apelada BANCO SANTANDER S.A. (COMO SUCESORA DE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), representada por el Procurador DON EDUARDO CODES FEIJOO y defendida por la Letrada DOÑA MARÍA TERESA OVANDO BARDAJÍ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/05/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/05/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por don Leon y doña Elena contra Banco Popular Español, S.A. y, en consecuencia: 1.- Condenar a don Leon y doña Elena al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de los demandantes, al que se opuso la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia apelada desestima la demanda, en primer lugar se reseñan las pretensiones de las partes, en síntesis, por los actores se alega el contrato de compraventa de fecha 18-4-2006 con Proyectos y Desarrollos Urfesan S.L., respecto de la vivienda nº 21, manzana AG en la urbanización 'La Tercia Real' por un precio de 236.700 € más IVA, se abonaron a cuenta dos cheques por un importe total de 78.980 €, los demandantes optaron por la resolución del contrato dictándose sentencia nº 130/2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier, la promotora fue declarada en concurso de acreedores en el año 2016. Por la demandada se opone, al no tener los demandantes la condición de consumidores, adquirieron la vivienda para su posterior venta (nacieron y residen en Irlanda), en el contrato no se hace referencia a la Ley 57/1968, no consta que los cheques se ingresaran en una cuenta especial de la promotora. Tras la reseña de la legislación aplicable y jurisprudencia, se entiende que no se ha acreditado la finalidad especulativa o que no se adquiriera con finalidad distinta a la residencial (como segunda vivienda). Se acredita el ingreso de los cheques en una cuenta de la promotora en el Banco Popular. No se acredita que la entidad bancaria hubiera podido tener conocimiento de la finalidad de los ingresos realizados. No se acredita que la entidad financiase la promoción por lo que no se aprecia negligencia.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Error en la valoración de la prueba al entender la sentencia apelada que la demandada carecía de 'capacidad de control' sobre los ingresos entregados a cuenta, pues la entidad bancaria sí tenía posibilidad de conocer el origen y causa de los ingresos si hubiera desplegado un mínimo de diligencia.

2.2.-Errónea valoración de la prueba al no haberse tomado en consideración que los pagos se realizaron en la cuenta especial indicada en el contrato y conforme al fraccionamiento previsto.

2.3.- Error en la valoración de la prueba respecto de la intensa relación comercial y financiera de la entidad bancaria con la promotora.

3.- La representación de la apelada se opone a los motivos alegados de contrario.

SEGUNDO:Vistos los motivos del recurso las cuestiones a resolver se centran en determinar la responsabilidad de la demandada apelada, en cuanto entidad depositaria de los ingresos efectuados por los demandantes-apelantes respecto del contrato de compraventa suscrito el 18 de abril de 2006 entre Proyectos y Desarrollos Urfesan, S.L., a los efectos del artículo 1.2ª Ley 57/1968.

La doctrina jurisprudencial podemos sintetizarla en la STS 28 de noviembre de 2019 recurso 4225/2016 '2. Estimación del motivo segundo. Hemos de partir de la jurisprudencia de la sala sobre el art. 1.2 de la Ley 57/1968 , compilada en la reciente sentencia 408/2019, de 9 de julio . En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

La cuestión que se plantea en el recurso que resolvemos es determinar si la demandada conocía o podía conocer que, las cantidades ingresadas en la cuenta de la promotora, se correspondían con anticipos del contrato de compraventa, aunque, en primer lugar, hemos de corroborar, como se establece en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, es aplicable el artículo 1 Ley 57/1968, respecto del contrato suscrito por los demandantes con la entidad Urfesan, de fecha 18 de abril de 2006 (documento 2 de la demanda, folios 22 y ss.), pues tanto respecto a su objeto como a su destino el inmueble no fue adquirido para su explotación en régimen de arrendamiento o apartamento turístico o se tratase de una compra con intención de reventa, pues hemos de partir de la finalidad de residencia, ya sea permanente o temporal, de los compradores, aunque estos no tengan su residencia en España.

Hemos de partir que los compradores, tratándose de personas físicas, no soportan la carga de probar la finalidad de adquirir la vivienda para su propio uso. Por varias razones: - nos encontramos con una legislación destinada a otorgar especial protección al particular que, al adquirir una vivienda, se sitúa en clara posición de desventaja frente a un profesional, estableciendo un régimen jurídico dirigido a mitigar el grave desequilibrio entre las partes. Desde cuya perspectiva, y siguiendo el espíritu de la normativa y doctrina jurisprudencial tanto española como europea en supuestos similares, como lo es el de protección del consumidor, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición concertada por una persona física. - la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1969, resulta tan genérico e indeterminado, que hace prácticamente imposible su demostración. Lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración. Más bien, parece que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que pretende destinarse a un uso inversor o especulativo, y por tanto no a un uso propio. - la atribución al profesional de la carga de probar que la compra persigue un propósito inversor, no vulnera los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba. Pues la demostración de que se persigue una finalidad inversora se obtiene mediante circunstancias de hecho asociadas, cuya prueba resulta accesible para cualquiera de los litigantes, como puede serlo mediante demostración de que los compradores hayan adquirido dos o más viviendas, o sean titulares registrales de otras viviendas en la zona, o ejerzan una actividad profesional en el sector inmobiliario. En este último caso, proponiendo como prueba el requerimiento a los compradores de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.

Al ser aplicable el artículo 1 de la Ley 57/1968, de conformidad a las pruebas practicadas, y como se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, se ha de tener por acreditado que los ingresos a cuenta del precio convenido se efectuaron en la cuenta de la vendedora Proyectos y Desarrollos Urfesan, S.L., en la entidad Banco Popular Español S.A., respecto de los cheques por importes de 3.000,00 € el 19 de abril de 2006 y 75.980,00 € el 6 de octubre de 2006 (folios 25 a 27 de las actuaciones), que se corresponden con los apuntes de 24 de abril y 16 de octubre de 2006 (folios 155 y 156) de conformidad a la documental aportada por la demandada con el escrito presentado el 29 de marzo de 2019 (folio 154), con relación a la cuenta de Proyectos y Desarrollos Urfesan S.L., en Banco Popular Español, sucursal de San Javier.

Presupuesto el ingreso en la cuenta de la promotora-vendedora en la entidad Banco Popular Español S.A., en contra de lo establecido en la sentencia apelada entendemos se dan los requisitos para derivar la responsabilidad a los efectos del artículo 1.2ª Ley 57/1968, sin que se requiera que los pagos a cuenta se efectúen en una cuenta especial; a tales efectos, la entidad Banco Popular Español S.A., conocía o debía conocer la actividad de la entidad Urfesan, como promotora de viviendas dentro de una urbanización, máxime cuando en los contratos de compraventa, de manera expresa y aunque no se tratara de una cuenta especial, en la estipulación segunda, y respecto de los pagos aplazados, se reseña la cuenta en Banco Popular Español S.A., sucursal de San Javier (Murcia) (folio 22), lo que no podía ignorar la entidad depositaria; a su vez, debemos de tener en cuenta el volumen de las anotaciones de la cuenta (folios 155 y 156) y el objeto social de Urfesan, por lo que Banco Popular Español S.A., debía de ser plenamente conocedora de las actividades de promoción y venta de viviendas desarrollada por la titular de la cuenta y, por identidad de razón, que las cantidades ingresadas en la cuenta provenían de tal actividad, en concreto, las abonadas por los demandantes-apelantes, a los efectos de la estipulación segunda del contrato de compraventa. Es más, respecto del cheque por 75.890 €, si como consta en el apunte (folio 155) se trata de una remesa de cheques en moneda extranjera, la entidad tenía las obligaciones de información a las que se refiere el artículo 3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

En contra de lo establecido en la sentencia apelada no se requiere, para derivar la responsabilidad de la entidad depositaria de los fondos, de manera acumulada, que la misma haya financiado también la operación de promoción, pues esta es una exigencia que en modo alguno imponen la ley y la jurisprudencia interpretativa.

Por lo tanto, se ha de entender que Banco Popular Español S.A., conoció o pudo conocer, con una mínima diligencia, que las cantidades ingresadas, mediante cheques, en la cuenta de la promotora, tenían su causa en anticipos a cuenta de la compra de viviendas, en promoción y, por ello, debió abrir la cuenta especial y separada prevista legalmente, exigiendo de la titular de la cuenta la garantía prevista por el art. 1.1ª de la Ley 57/68. No lo hizo así y por ello debe responder frente a los demandantes recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2ª del mismo texto legal, máxime cuando es un hecho acreditado que no se llegó a construir la vivienda, como se deriva de la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier, en el procedimiento ordinario 508/2012 (folios 29 y 30).

En consecuencia, procede estimar el recurso, revocar la sentencia apelada y estimar la demanda en la cantidad de 78.980,00 €, más intereses legales, a los efectos de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, aplicable al presente supuesto, desde la fecha de pago de las cantidades a cuenta (cheques abonados).

Respecto de los intereses, la STS 8 de enero de 2020 recurso 137/2017 'porque es jurisprudencia reiterada que el devengo de los intereses comienza en la fecha de cada anticipo ( sentencia 355/2019, de 25 de junio y las que en ella se citan)'.

En coincidencia con lo resuelto por esta Sección en diversas ocasiones, así Sentencia de 29 de marzo de 2019 recurso 633/2018 ' Resolución: Sobre la cuestión apuntada se ha pronunciado esta Sala en anteriores resoluciones, como en S. 16.Jul.2018 , a cuyo tenor: ' La doctrina del Tribunal Supremo sobre el comienzo del devengo de los intereses al interpretar la Ley 57/68, avala la petición de la parte apelante, como puede verse en las sentencias de 13 de septiembre de 2013, fundamento undécimo , y de 17 de marzo de 2016 donde se indica que 'procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución '.La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, no establecía día inicial para el cómputo de los intereses, al declarar en su apartado c) que: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución '. Sin embargo, tras la reforma operada por Ley 20/2015, de 14 de Julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, modifica esa situación, al contemplar su Disposición Adicional Primera.2 .I. B. b ) ' La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor .' Y sin perjuicio de que tal reforma sea posterior a los hechos controvertidos, sí viene a corroborar la solución interpretativa que venía aplicándose por los tribunales en el sentido antes expuesto. Tampoco se admite que las entidades aseguradoras resulten obligadas a pagar intereses exclusivamente desde la fecha de la intimación o requerimiento de pago, como requisito generador de mora del deudor, pues los intereses de la Ley 57/1968 no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, sino restitutoria. La S. T.S. 13.Sep.2013 esclarece la designación del dies a quo del cómputo de intereses para las aseguradoras, cuando los contrapone a los indemnizatorios previstos en el art. 20 L.C.S ., al declarar que ' Dada su naturaleza de indemnización, el alcance de ésta, determinado en la regla 4ª del art. 20, no debe confundirse con el de la propia cobertura del seguro, que en el caso enjuiciado comprendía ya las sumas anticipadas por los cooperativistas y sus intereses legales no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento '. Es decir, los intereses del art. 2 Ley 57/68 , y D.A. 1ª.c LOE , no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, sino restitutoria: se trata de reponer la situación económica del cesionario o adquirente a la fecha de consumación del negocio devenido ineficaz. Y ese efecto únicamente puede alcanzarse mediante el reintegro de las cantidades indebidamente pagadas, más los frutos civiles o intereses legales del dinero devengados desde la fecha de la respectiva entrega'.

A su vez, se devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos, a los efectos del artículo 576 LEC, desde la presente resolución.

TERCERO:En cuanto a las costas de primera instancia, al encontrarnos ante un supuesto de estimación íntegra de la demanda, conforme al criterio de vencimiento artículo 394.1 LEC, procede imponerlas a la demandada. En cuanto a las costas del recurso, al estimarse, y de conformidad al artículo 398.2 LEC, no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Leon Y DOÑA Elena, representados por la Procuradora DOÑA MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ ACOSTA, contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 561/2018, debemos REVOCAR la citada resolución y ESTIMAR la demanda interpuesta DON Leon Y DOÑA Elena, contra BANCO SANTANDER S.A. (COMO SUCESORA DE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), condenando a la demandada a pagar a los actores 78.980 €, más intereses legales desde la fecha del abono de las cantidades a cuenta (cheques ingresados), e intereses legales incrementados en dos puntos desde la presente resolución, condenando a la demandada a las costas de primera instancia y sin hacer declaración respecto de las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0535-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.