Sentencia CIVIL Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 610/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00199/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: ML

N.I.G.32019 41 1 2017 0000404

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000610 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000151 /2017

Recurrente: Teodosio

Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS

Abogado: LUIS SERNA NACHER

Recurrido: COMUNIDAD HEREDITARIA DE Rubén, Jose Ramón (apelado no personado en la alzada)

Procurador: JOSE PRADA MARTINEZ

Abogado: VALENTIN BLANCO LOPEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas, Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 199

En la ciudad de Ourense a diecisiete de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario nº 151/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de O Carballiño, Rollo de Apelación núm. 610/2019, entre partes, como apelante, D. Teodosio , representado por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección del letrado D. Luis Serna Nacher, y, como apelado, Comunidad Hereditaria de D. Rubén (formada por la esposa Carlota e hijos Diana y Basilio ), representados por el procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección del abogado D. Valentín Blanco López. Figura asimismo como demandado apelado D. Jose Ramón, no personado en esta alzada.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Teodosio frente a la Comunidad Hereditaria de D. Rubén y frente a Jose Ramón. Se imponen las costas a la parte demandante.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Teodosio recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Comunidad Hereditaria de D. Rubén (formada por la esposa Carlota e hijos Diana y Basilio) y D. Jose Ramón, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Teodosio ejercita en este procedimiento contra la comunidad hereditaria de D. Rubén y D. Jose Ramón acción encaminada a obtener la condena de los demandados a retirar la cubierta del patio de luces cuyo uso exclusivo les corresponde al haber incumplido los estatutos comunitarios. Alega el demandante que es propietario junto con su esposa del piso NUM000 del edificio nº NUM001- NUM002 de la CALLE000 de O Carballiño y que la comunidad hereditaria demandada es propietaria del piso NUM003 y Don Jose Ramón del piso NUM004 que el mismo inmueble, correspondiéndole a estos dos pisos el uso exclusivo de suelo de la mitad del patio de luces, lindante con cada uno. En el mes de mayo de 2003 los demandados procedieron a la cubrición de la terraza anexa a sus patios mediante una estructura de tubo de aluminio y planchas de policarbonato celular como material de cobertura, ocupando la totalidad de la superficie, incumpliendo con ello los estatutos que rigen la comunidad que exige que la obra esté permitida por las ordenanzas municipales y los organismos competentes en materia de vivienda. Añade que los demandados incumplen su obligación de mantener limpia la cubierta y soportar los derechos de los propietarios de los pisos superiores de luces y vistas, aireación y tendido de ropas. Por ello, solicita la condena de los demandados a la retirada de la estructura colocada en los patios.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando las excepciones de cosa juzgada, prescripción de la acción civil, caducidad de la solicitud de declaración de ilegalidad urbanística y falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en relación al fondo invocan la doctrina del abuso del derecho y la mala fe del actor y la doctrina de los actos propios, al haber consentido la colocación del tejadillo en la Junta de Propietarios que se celebró en el año 2002, no habiendo formulado oposición ni reparo alguno a la misma hasta el año 2014, cuando formuló una denuncia ante el Ayuntamiento por haberse realizado las obras sin licencia, incoándose el correspondiente procedimiento de reposición de la legalidad urbanística. En la sentencia dictada en primera instancia, tras rechazarse todas las excepciones alegadas se desestimó la demanda en aplicación de la doctrina de los actos propios, considerando que las manifestaciones del actor en la Junta de Propietarios celebrada en el año 2002, emitiendo su voto a favor de la concesión de autorización de instalación de los tejadillos y su pasividad desde la obra hasta el año 2014 en que formuló denuncia en solicitud de reposición de la legalidad son suficientemente contundentes, claros y concretos como para conformar la necesaria suficiencia de cara a la vinculación de su actuación en base a la teoría de los actos propios. Frente a dicha resolución se interpone por el actor el presente recurso de apelación alegando incorrecta aplicación de la doctrina de los actos propios en base a que con su actuación no creó la situación jurídica que ahora se combate y que tanto la existencia de licencia administrativa como el mantenimiento del tejadillo limpio y respetando los derechos de los propietarios de los pisos superiores son exigencias estatutarias, incumplidas por los demandados, que no pueden obviarse por la actuación del actor en la Junta de Propietarios ni por su inactividad durante un dilatado periodo de tiempo. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en este procedimiento ha de ser resuelta conforme a las normas de la propiedad horizontal, para lo que conviene hacer unas precisiones sobre tal tipo de propiedad especial. Esta propiedad supone la división de un edificio por pisos y locales susceptibles de aprovechamiento independiente, de modo que se atribuye a cada titular un derecho exclusivo sobre cada uno de ellos y con derecho de copropiedad, conjunto e indivisible, sobre los restantes elementos comunes del inmueble. Las características especiales y las singularidades de este derecho de propiedad exigen una regulación específica, recogida en la Ley de Propiedad Horizontal, referida, sobre todo, a los órganos comunes y a los derechos y obligaciones que corresponden a cada propietario, teniendo que compaginarse los intereses particulares de cada uno de ellos con los de la comunidad. Según el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal a cada propietario corresponde un derecho singular y exclusivo sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que en principio tiene idénticas facultades de aprovechamiento y libre disposición que cualquier otro, aunque su ejercicio está sometido a concretas y determinadas limitaciones, dadas las singularidades de la propiedad horizontal, ya que su uso ha de adaptarse a lo establecido en la Ley, en el título constitutivo, en los estatutos de la comunidad y a los acuerdos de la Junta de Propietarios. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 declara: 'En efecto, conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la Exposición de Motivos de la Ley de 21 de julio de 1960, en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal.'. Elementos comunes serán, por consiguiente, los restantes, es decir, aquellos que son necesarios e imprescindibles para el más adecuado uso y disfrute de los distintos pisos o locales. El artículo 396 del Código Civil señala como elementos comunes el vuelo, suelo cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres; aunque esta descripción, según ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado no tiene la consideración de numerus clausus, sino que es meramente enunciativa y no es ius cogens, sino de derecho dispositivo, lo que permite, como declara la sentencia de 10 de febrero de 1992 que 'bien en el título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etcétera ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada'. De lo anterior se deduce que, de los elementos comunes, es necesario distinguir aquellos que son por naturaleza de los que son por destino. Dentro de los primeros, a su vez, se pueden distinguir entre los esenciales, porque no pueden dejar de serlo, como ocurre con la cimentación y el solar; y aquellos otros que por acuerdo se puede establecer su uso privativo o incluso su desafectación, siempre que se adopte en la forma establecida en la ley reguladora de la propiedad horizontal. Esta diferencia es transcendental en orden a las posibles obras que puede realizar el propietario de cada piso o local; así, mientras que en este podrá realizar todas las que estime convenientes, siempre y cuando no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro propietario; en los elementos comunes, en principio, no podrá realizar obra alguna, sin que sea necesario valorar si afectan o no a la seguridad, estructura general o configuración, ya que se estaría infringiendo lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que expresamente prohíbe estas intervenciones. En definitiva, sólo sería admisible si cuenta con el preceptivo consentimiento de todos los copropietarios, de forma unánime, en los términos que establece el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, aunque sobre tal cuestión la doctrina mayoritaria ha mostrado interpretación flexible de las normas sobre las mayorías necesarias en cada caso. En el presente supuesto la parte actora pretende que se condene a los demandados a la demolición de las cubiertas colocadas sobre los patios de su vivienda, sobre los que tienen atribuido el derecho de uso exclusivo, en base a que el artículo 3 de los estatutos de la comunidad, incorporados en la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, la autorización que al efecto se le concedía se supeditaba a que las obras realizadas se permitieran por las ordenanzas municipales y los organismos competentes de vivienda; que el material empleado fuera lo más parecido posible a la carpintería exterior utilizada en el resto del edificio y que, como contrapartida, mantuvieran limpias las cubiertas y soportaran el derecho de los pisos superiores a los fines de luces y vistas, aireación y tendido de ropas; y las obras realizadas incumplían la normativa urbanística contenida en las ordenanzas municipales y además los demandados no mantenían limpios los tejados, ocasionando estos daños y molestias a los copropietarios de los pisos superiores (sociedad, ruido, salpicaduras de agua de lluvia en la ropa tendida etc.). Pues bien sobre las alteraciones en las terrazas autorizadas en los estatutos de las comunidades de propietarios la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2010 ha declarado como doctrina jurisprudencial que 'no es válido que los Estatutos de la Comunidad puedan autorizar genéricamente la realización de obras en las terrazas de los pisos destinados a vivienda que supongan la alteración de elementos comunes, sin perjuicio de que, como permite el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, tal prohibición pueda cesar por acuerdo unánime que la Junta de Propietarios'. En la Sentencia se indica: 'Esta Sala ya ha señalado en diversas ocasiones que es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: 'Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones'. En el supuesto examinado en la sentencia en los estatutos de la Comunidad de Propietarios se autorizaba a los propietarios de las terrazas a cubrirlas, sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios, siempre y cuando contasen con los permisos y autorizaciones municipales pertinentes, de forma muy similar a la que se contiene en nuestro caso. Y se decía que tal estipulación excluye, de manera expresa, la aplicación de un precepto de naturaleza imperativa. Resulta jurídicamente indiscutible que el cerramiento de las terrazas supone la alteración de un elemento común que, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, precisa para su valida realización un consentimiento unánime de la Junta de Propietarios. Y dicha sentencia continua: 'La posibilidad de una autorización 'ex ante' contenida en los Estatutos de la Comunidad, como admite la Audiencia, resulta contraria a la doctrina de esta Sala contenida en, al menos, dos de las sentencias citadas por el recurrente. Así, la Sentencia de 8 de septiembre (por error, el recurrente dice octubre) de 1993 , recaída en el recurso de casación 3052/1990, indica en su Fundamento de Derecho Tercero que '(...) consecuencia de lo expuesto es, que los 'Títulos constitutivos' del régimen de P.H. o sus Estatutos en los que aparezcan excepciones a esos principios de 'ius cogens', en cuanto excepcionales y además perjudiciales en muchos casos para un buen número de propietarios singulares, hayan de ser examinados e interpretados por los tribunales con criterio restringido' . A su vez, la sentencia de 28 de enero de 1994 (recurso nº 1381/1990 ) concluye que deben ser desestimados los acuerdos o pactos que impliquen o contengan infracciones a las normas de naturaleza imperativa que se recogen en la Ley de Propiedad Horizontal, ' tanto si figuran en el título constitutivo como en los estatutos, entre otras consideraciones, porque siendo de esencia cual se ha indicado su imperatividad y constituyendo la excepción su carácter permisivo, en caso de suscitarse cuestión sobre dicho extremo ha de prevalecer aquél sobre éste como se ha dejado indicado en la precedentemente expuesta doctrina jurisprudencial'. La autorización concedida en los estatutos de forma genérica a los demandados para la cubrición de las terrazas no es válida, siendo precisa la autorización de la Junta de Propietarios para realizarla. Y tal autorización se ha establecido en la Junta de Propietarios celebrada el día 11 de septiembre de 2002, a la que concurrió el actor, en la que en el apartado del orden del día dedicado a 'Ruegos y preguntas', se acordó autorizar a los propietarios de los pisos primeros, aquí demandados, a cubrir las terrazas, sin especificación ni limitación alguna. Tal autorización, aunque no figurase en ningún punto del orden del día, introduciéndose en esa fase final de 'Ruegos y preguntas' es plenamente válida, pues todos los asistentes a la Junta se mostraron conformes a debatirla, no formulándose objeción alguna y adoptándose la decisión sin oposición de ninguno de los copropietarios que, tampoco, impugnaron después el acuerdo, en los plazos legalmente previstos. Los demandados, cuando en el año 2003 procedieron a la realización de las obras, colocando una cubierta en sus respectivos patios, tenían la autorización preceptiva de la Comunidad al actuar sobre un elemento común, no pudiendo ahora el demandante, desconociendo tal autorización y su directa intervención votando a favor del acuerdo, ahora desconocerla. Es cierto que para la realización de cualquier obra han de respetarse las normas y exigencias impuestas por la normativa urbanística contenida en las ordenanzas municipales, aunque tal requerimiento no se contenga en la autorización concedida. Pero el cumplimiento de la normativa urbanística simplemente constituye un reconocimiento de la legalidad de las obras, en relación a la realidad administrativa, pero ninguna relevancia tiene en relación a la legalidad civil de las mismas. Es ciertamente posible que, siendo las obras plenamente acordes con la normativa urbanística, sin embargo, infrinjan normas del Código Civil o de la legislación especial, por lo que normalmente las autorizaciones administrativas suelen concederse con la apostilla 'sin perjuicio de terceros', y aunque no lo expresasen, sería así, en referencia a otras cuestiones para las que carece de competencia la autoridad administrativa. En cualquier caso todas esas cuestiones relativas a la legalidad administrativa podrían hacerse valer ante la instancia de tal orden correspondiente. En este caso, las obras se realizaron sin que ningún comunero mostrara objeción alguna a la forma en que se ejecutaban o a la obtención de licencia administrativa, permaneciendo así desde el año 2003, hasta el año 2014 momento en el que el actor formuló ante el Ayuntamiento una denuncia para la reposición de la legalidad urbanística. Tan largo tiempo transcurrido sin formular oposición a la forma en que las obras se realizaron determina la aplicación de la doctrina de los actos propios en relación a la ejecución de obras en elementos comunes. Al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011, declara: 'A) El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ]). B) La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006). No obstante, esta Sala ha declarado (SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ) que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella. Por tanto, la desestimación de la pretensión contradictoria precisa de la preexistencia de un acto o conducta jurídicamente eficaz.' La pasividad del actor desde el año 2003 hasta el año 2014 sin mostrar reparo alguno a la forma en que se ejecutaron las cubiertas es indicativo de un consentimiento tácito o una manifestación de su voluntad conforme con lo ejecutado. Es más fue esa inacción durante tan largo período de tiempo la que determinó el archivo del expediente de reposición de la legalidad urbanística decretado por el Ayuntamiento en Resolución de fecha 30 de noviembre de 2015; y además fue, a su vez, determinante de que, interpuesto recurso contencioso- administrativo contra la resolución de archivo se dictase sentencia en fecha 20 de septiembre de 2016, y se desestimase el recurso interpuesto. Así pues, no es posible administrativamente exigir a los demandados la acomodación de las obras realizadas a las ordenanzas municipales, pues el actor ya lo ha intentado y, dado el tiempo transcurrido no ha sido posible. Por ello, habiéndose realizado las obras en un elemento común con la pertinente autorización de la Junta de Propietarios, no pudiendo oponerse reparo alguno en orden al cumplimiento de la normativa municipal urbanística, no puede obligarse a los demandados a su retirada. Es cierto que todos los comuneros están obligados a respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local y a mantener en buen estado de conservación su propio piso o local de negocio e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido, pues así lo establecen los apartados a) y b) del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, aunque nada se hubiera establecido en los estatutos. Pero, en relación a todo ello, al mantenimiento de las cubiertas y a los daños y molestias que pueden ocasionar ninguna petición se ha formulado en la demanda, sin que pueda obligarse a los demandados a la demolición en base a esos incumplimientos. Por todo lo expuesto el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado, manteniéndose la resolución apelada

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodosio contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño en autos de Juicio Ordinario nº 151/2017, que, consecuentemente se confirma en su integridad; imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.