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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 199/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1982/2019 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO
Nº de sentencia: 199/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100181
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2085
Núm. Roj: SAP M 2085:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 107/2018
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 107/18, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante, doña Crescencia, representada por el Procurador don Santiago Montejano Argaña.
De otra, como apelado-impugnante, don Andrés, representado por la Procurador doña Gloria Berlinches González.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.
Antecedentes
1º- Declarar EL DIVORCIO de ambos cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
2º- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:
1) Guardia y custodia del menor Imanol para la madre durante el año escolar 2018-2019, 2019-2020 y 2020-2021.
A) Régimen de visitas, según el siguiente desarrollo:
-La semana que le corresponda el fin de semana al padre, este recogerá al menor el viernes en el centro escolar y lo reintegrará el lunes en el mismo.
-Los lunes, miércoles, y fines de semana que le corresponden al padre, éste lo recogerá del centro escolar y lo devolverá al día siguiente al mismo centro; esa semana los lunes serán sin pernocta en el domicilio del padre, debiendo finalizar el régimen de visitas a las 21:00 horas.
-Las semanas que el padre no tenga el fin de semana, los lunes y miércoles, con pernocta viernes serán sin pernocta en el domicilio del padre, debiendo finalizar el régimen de visitas a las 21:00 horas.
-Las vacaciones se mantienen igual, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.
B) Por lo que respecta a la pensión por alimentos, hasta el inicio del régimen de custodia compartida, se fija en 250 euros mensuales que deberá satisfacer el progenitor paterno dentro de los primeros cinco días del mes en la cuenta que designe la madre, actualizable anualmente conforme al IPC, más el 50% de los gastos extraordinarios.
2) A partir del curso escolar 2021-2022, la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Imanol de forma compartida entre ambos progenitores. El reparto de tiempo se realizará por períodos semanales fijando como día de intercambio el lunes, de suerte que dicho día el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor al recogerle del mismo centro a la salida del mismo, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese no lectivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del menor le dejará en el domicilio del otro.
Se ejercerá por ambos progenitores la patria potestad de forma conjunta, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación del menor.
Como régimen de visitas, salvo acuerdo distinto de los progenitores, se establece:
*
Se señala una visita semanal con el progenitor que no lo tenga bajo su cuidado, que, salvo acuerdo en contrario, se fija en la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas, en que deberá retornarlos al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo.
*
*Las vacaciones escolares de verano se dividirán en los siguientes períodos:
1°) Comenzará el día de inicio de las vacaciones escolares y se extenderá hasta el día 15 julio a las 21:00 horas.
2º) Comenzará el 15 de julio a las 21:00 horas, y se extenderá hasta el día 31 de julio a las 21:00 horas.
3º) Comenzará el 31 de julio a las 21:00 horas, y se extenderá hasta el día 15 de agosto a las 21:00 horas.
4º) Comenzará a las 21:00 horas del día 15 de agosto, y se extenderá hasta el día inmediatamente anterior al de inicio de las clases escolares a las 21:00 horas.
Salvo acuerdo en contrario de los progenitores, estos períodos vacacionales se alternarán de la siguiente forma: Desde la finalización del colegio, hasta el 15
de julio, y desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto para el padre; y por la madre desde el 15 de julio, y desde el 15 de agosto hasta que comience el colegio.
* Las Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos:
1º) Desde la finalización de las clases escolares, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas.
2º) Desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre, hasta finalizar las vacaciones de Navidad.
Salvo acuerdo en contrario de los progenitores, este período se alternará de la siguiente forma: los años pares la primera mitad será para el padre, y la segunda para la madre, y los impares la primera mitad será para la madre, y la segunda para el padre.
* Las Vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos:
1°) Desde el viernes último día lectivo, hasta las 17:00 horas del martes de la Semana Santa.
2º) Desde el martes de Semana Santa a las 17:00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 19:00 horas.
Salvo acuerdo en contrario de los progenitores, este período se alternara de la siguiente forma: los años pares la primera mitad será para el padre, y la segunda para la madre, y los impares la primera mitad será para la madre y la segunda para el padre.
Las entregas y recogidas del menor, salvo cuando deban de realizarse en el centro escolar, se realizará en el domicilio en que le corresponda estar en el momento del intercambio.
* Por lo que respecta a las celebraciones especiales como el día del padre o de la madre, o el cumpleaños de ambos, el menor lo pasará con el progenitor a quien corresponda la celebración desde la salida del centro escolar o, en su defecto desde las 17:00, hasta las 19:00 horas, y, el día del cumpleaños del propio menor el progenitor a quien no corresponda tenerla bajo su custodia podrá estar con su hijo desde la salida del centro escolar de este o, en su defecto desde las 17:00 horas, hasta las 19:00 horas.
* Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones telefónicas y por cualquier medio electrónico de su hijo con el progenitor que no lo tenga en su compañía, e informarán siempre acerca del lugar donde se encuentran el menor.
-Cada progenitor deberá de abonar el 50 % de los gastos extraordinarios del menor.
3) Se acuerda la prohibición de salida del territorio español del hijo común salvo consentimiento expreso de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.
4) En relación con el Centro Escolar, en beneficio del menor, se acuerda que el mismo se escolarice en el domicilio que decida la progenitora custodia, para evitar desplazamientos diarios. En atención a la evolución del menor en el centro escolar en el que se escolarice, se podrá valorar el mantenimiento del menor en dicho centro o su cambio al inicio del curso escolar 2021-2022.
Todo ello sin que proceda establecer condena en costas.
Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación en un plazo de VEINTE DIAS, a contar desde el siguiente a su notificación, previo depósito de CINCUENTA (50) EUROS en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Andrés, escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte Apelante.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de febrero de los corrientes.
Fundamentos
Frente a dicha sentencia, formula recurso la representación procesal de Dª. Crescencia, contra lo relativo al régimen de visitas establecido en tanto se mantenga la custodia monoparental, que estima equivale a una custodia compartida, así como en lo relativos al uso de la vivienda familiar que la sentencia atribuye al padre, solicitando su atribución al menor y a la madre custodia, y por último recurre los alimentos fijados para el menor, en 250 euros mensuales, en tanto el menor esté bajo la custodia materna, y sin fijar cantidad alguna, asumiendo cada progenitor los gastos ordinarios de alimentación, cuando tengan al menor en su compañía y todos los restantes por mitad, solicitando que se imponga al padre la obligación de abonar en concepto de alimentos para el hijo, 200 euros mensuales, una vez que se inicie el régimen de custodia compartida.
Antes de la presentación por la parte recurrida del correspondiente escrito de oposición al recurso, la propia recurrente, presentó escrito de hechos nuevos, en el que expresaba que se había trasladado a vivir, por motivos laborales a la localidad de DIRECCION001, donde ha escolarizado al menor. Señala que ha trabajado en correos con contratos temporales, y se había quedado en desempleo, habiendo encontrado trabajo en DIRECCION001, como administrativo, para la empresa DIRECCION002, con un contrato indefinido a tiempo completo y donde reside con su actual pareja en una vivienda arrendada. Aporta contrato de arrendamiento firmado el día 18 de septiembre de 2019, y contrato de trabajo firmado el día 16 del mismo mes, así como informe de vida laboral donde consta el alta en la Seguridad Social el día 16 de septiembre de 2019, y solicita que a la vista de las nuevas circunstancias, se le atribuya en exclusiva la custodia del menor, se mantenga el ejercicio compartido de la patria potestad, se dejen sin efecto las visitas inter semanales, así como que se fije un régimen de visitas adecuado teniendo en cuenta la distancias existente entre DIRECCION001 y DIRECCION000, de fines de semana alternos y mitad de vacaciones y se mantenga la cantidad de 250 euros para alimentos del menor.
Por su parte, la representación procesal de D. Andrés, se opuso al recurso formulado de contrario, e impugnó el pronunciamiento de la sentencia que fija el ejercicio compartido de la custodia sobre su hijo menor, para el inicio del curso 2021-2022, por considerar que el régimen de visitas establecido equivale a una custodia compartida, y además es más gravoso para el menor, al que obliga a realizar continuos traslados, puesto que la madre residía en DIRECCION003, donde el menor estaba escolarizado y el padre en DIRECCION000. Por otra parte, este régimen tampoco permite mantener la lactancia del menor, puesto que se fijan pernoctas las semanas que al padre no corresponda pasar el fin de semana con el menor. Estima la parte, que en todo caso, la lactancia no es más beneficiosa para el menor que la relación con su padre.
Respecto a los hechos nuevos, entiende que no pueden ser tenidos en consideración en esta instancia, por suponer una
La parte apelada, estima que el traslado de residencia no beneficia al menor, que ha sido sometido por la madre a muchos cambios, traslado de DIRECCION000 a DIRECCION003, con cambio de centro educativo, después la madre solicitó el uso de la vivienda que había constituido domicilio familiar, sita en DIRECCION000, y después se traslada a DIRECCION001 con el menor. Por ello, solicita, se establezca una custodia compartida dejando sin efecto el plazo establecido en la sentencia de instancia, o, subsidiariamente se le atribuya a él la custodia exclusiva de Imanol, con un régimen de visitas a favor de la madre.
En relación con la alegación de hechos nuevos efectuada por la recurrente , procede señalar que como establece la STS, Sala Civil, de 7 de noviembre de 2019 ROJ: STS 3615/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3615
Debe entenderse, por tanto, que en materia de menores, la alegación de hechos nuevos en los procedimientos de familia, tienen cabida siempre que afecten a los intereses del menor. Esta doctrina es aplicable a cualquier procedimiento de familia. En este caso, aunque no han sido expresamente objeto de admisión los hechos nuevos alegados, (se ha admitido el traslado el menor con su madre, pero no los motivos que han ocasionado este traslado) su incorporación, antes del trascurso del plazo establecido para la presentación del escrito de oposición al recurso e, impugnación de la sentencia apelada, con traslado a la parte recurrida ha permitido a esta formular alegaciones conforme a lo previsto en el artículo 286 LEC, por lo que esta Sala tendrá en cuenta los mismos para decidir sobre el fondo, al haberse permitido igualdad de partes, y respetado por tanto el principio de contradicción y de defensa.
Las controversias sobre el lugar donde deben residir los hijos menores son de difícil resolución. El conflicto de intereses es claro, de una parte, el derecho del progenitor, en este caso la madre, que plantea el cambio de residencia, que se ve limitado si quiere llevarse al menor, de otra, el derecho del otro progenitor a seguir manteniendo la relación con el hijo y a participar en su formación y, en tercer lugar, el derecho de éstos a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades de los hijos queden menos comprometidas.
No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6811/2012) únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas.
La Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 ' Cambio de residencia' indica '(3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas. Y en el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relaciones personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paterno filiales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.
Todos estos criterios que se establecen para los supuestos de cambio de residencia del menor entre distintos países también tienen utilidad cuando el cambio de residencia que se propone o plantea lo es dentro de un mismo país como en el presente caso. Lo que debe determinarse es la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en el menor o la menor por sí mismo y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial.
En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del TSJC de 16-10-2014, 21-12-2015, y 14-7-2016, las resoluciones de la AP de Madrid, secc. 22 de 26 de octubre de 2020, 17 de julio de 2020, 23 de abril de 2020 (
Respecto a la libertad de residencia de los progenitores custodios, el Tribunal Supremo ya desde la sentencia de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6811/2012 - ECLI: ES: TS: 2012:6811) recogida también su doctrina en sentencias posteriores, señaló que 'la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero ello hay que relacionarlo necesariamente con la procedencia o no, de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.
En el presente caso vemos que, sin comunicárselo al padre, la hoy apelante se marchó a DIRECCION001. Si bien consta acreditado que en la Comunidad de Madrid, no disponía de vivienda independiente, sino que residía con su madre y su hermano en la localidad de DIRECCION003, donde escolarizó al menor. Tampoco disponía de trabajo, puesto que en el momento de la sentencia estaba en situación de desempleo. Había trabajado en los últimos años, siempre en Correos, pero siempre con contratos temporales, con continuas altas y bajas en Seguridad Social.
En DIRECCION001, la madre ha rehecho su vida personal y reside junto a su actual pareja, en una vivienda independiente, arrendada con opción de compra, y dispone de trabajo por cuenta ajena, con un contrato indefinido a tiempo completo. Todo ello, evidencia que la madre ha ganado estabilidad, de la que no disponía en la Comunidad de Madrid, y que sin duda redundará en beneficio del menor.
Por otra parte, la distancia entre DIRECCION001 y Madrid, no es tan importante como para que el menor no pueda mantener una adecuada relación con su padre, máxime si tenemos en cuenta que no hay diferencias horarias entre dichas localidades, por lo que la comunicación podrá ser diaria. Sin duda afectará a las estancias padre-hijo, puesto que la distancia existente no permite las estancias frecuentes, ni el ejercicio de la custodia compartida, pero pese a ellos tal distancia, unos 335 km. por autopista, tampoco tiene porqué impedir una relación de cierta frecuencia entre el menor y su padre, que consolide y desarrolle el vínculo afectivo existente entre el menor y su padre.
Todo ello, abona por autorizar el traslado del menor y el mantenimiento de su residencia en DIRECCION001 junto a su madre, al no consta prueba ni indicio alguno de que este traslado ocasione al menor más perjuicios que los señalados, considerando más benéficos para el niño que requerir su vuelta a Madrid. No puede impedirse, por otra parte, el traslado de la madre a la localidad donde se ha instalado, y se estima que es más beneficioso para el menor seguir viviendo con ella, que trasladarse a Madrid, y quedar separado de su madre, con la que ha convivido desde su nacimiento, más aun teniendo en cuenta la edad del menor, que acaba de cumplir cuatro años.
Se mantiene el régimen de vacaciones establecido en la sentencia de instancia para los periodos vacacionales de Navidad y verano. El periodo vacacional de Semana Santa lo pasará completo el menor siempre con el padre, salvo que las partes acuerden otra cosa.
El padre recogerá al menor en DIRECCION001, bien a la salida del centro escolar al que asista, bien en el lugar que acuerde con la madre, y será la madre la que deberá recoger al menor del domicilio paterno, o lugar que las partes acuerden para su regreso a DIRECCION001.
Respecto a los alimentos fijados para el menor, puesto que se mantiene la custodia materna, este pronunciamiento no ha sido impugnado por ninguna de las partes se mantiene el importe establecido en la sentencia de instancia con las correspondientes actualizaciones, así como la contribución de las partes al cincuenta por ciento, en los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, prótesis, plantillas, lentillas, tratamientos odontológicos, clases de apoyo recomendadas por el centro escolar, así como actividades extraescolares o deportivas acordadas por las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Montejano Argaña, en nombre y representación de Dª. Crescencia, contra la Sentencia dictada el día 21 de mayo de 2019, en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de DIRECCION000, a instancias de la apelante, contra D. Andrés, y en su virtud, se acuerda atribuir a Dª Crescencia la guarda y custodia exclusiva del menor, Imanol, continuando ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad de forma compartida y determinándose que el padre tendrá al menor en su compañía, cuando ambos progenitores de común acuerdo así lo decidan, y en defecto de acuerdo, un fin de semana al mes, que las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo, será el primer fin de semana de cada mes, salvo que en el mes correspondiente exista un 'puente escolar', en cuyo caso, será ese el fin de semana, unido al puente, en que el menor estará con su padre. El padre podrá pasar un segundo fin de semana de su elección con el menor, en la localidad de DIRECCION001, avisando a la madre con al menos dos semanas de antelación.
Se mantiene el régimen de vacaciones establecido en la sentencia de instancia para los periodos vacacionales de Navidad y verano. El periodo vacacional de Semana Santa lo pasará completo el menor siempre con el padre, salvo que las partes acuerden otra cosa.
El padre recogerá al menor en DIRECCION001, bien a la salida del centro escolar al que asista, bien en el lugar que acuerde con la madre, y será la madre la que deberá recoger al menor del domicilio paterno, o lugar que las partes acuerden para su regreso a DIRECCION001.
Se mantiene el importe fijado en la sentencia apelada, de 250 euros mensuales para alimentos del menor, que D. Andrés deberá abonar a Dª. Crescencia, en la forma y con las actualizaciones fijadas en la sentencia de instancia, así como la contribución de las partes al cincuenta por ciento, en los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, prótesis, plantillas, lentillas, tratamientos odontológicos, clases de apoyo recomendadas por el centro escolar, así como actividades extraescolares o deportivas acordadas por las partes.
Se desestima la impugnación formulada contra la referida sentencia por la Procurador Sra. Gloria Berlinches González en nombre de Dº Andrés, contra la misma sentencia.
No procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, con respecto al Apelante, devuélvasele por el Juzgado de Instancia y con respecto al Apelado-Impugnante désele el destino legal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.