Sentencia CIVIL Nº 199/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 264/2022 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00199/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06011 41 1 2019 0001269

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000355 /2019

Recurrente: Lorena

Procurador: MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ

Abogado: NURIA LAGAR VAZQUEZ

Recurrido: Santiago

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LEON

Abogado: JUAN LUIS GUTIERREZ ALVAREZ

SENTENCIA NÚM.199/2022

Recurso Civil núm. 264/2022

Autos de Juicio Verbal núm. 355/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo

En la ciudad de Mérida, a uno de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Verbal núm. 355/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 264/2022, en el que aparecen, como parte apelante, doña Lorena, que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y asistida por la Letrada doña Nuria Lagar Vázquez, y como parte apelada, don Santiago, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Jose María Díaz León y asistido por el Letrado don Juan Luis Gutiérrez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo, en los autos de Juicio Verbal núm. 355/2019, se dictó sentencia el día 13 de octubre de 2020, cuyo FALLO es:

'Que, desestimando íntegramente, la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Inmaculada Laya Martínez, en nombre y representación de Dª Lorena, contra D. Santiago, absuelvo a este último de todos los pedimentos cursados en su contra; todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representación procesal de doña Lorena, escrito al que acompañó prueba documental solicitando su admisión en esta alzada, y asimismo, interesó la práctica de prueba documental que hizo constar en el mismo.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al mismo o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de don Santiago, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose, asimismo, a la admisión de la prueba propuesta en esta alzada.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se recibieron en fecha 24 de junio de 2022, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y personadas todas las partes, por diligencia de fecha 27 de junio de 2022, se pasó a la Ponente para resolver.

QUINTO.-Por diligencia de fecha 28 de junio de 2022, se dio cuenta a la Ponente del escrito presentado en la misma fecha por la apelante, por lo que, por providencia de fecha 29 de junio de 2022, vistas las alegaciones vertidas en el mismo y la documental con él aportada, se acordó dar traslado al apelado, por término de tres días, a fin de que realizase las alegaciones que estimara, añadiéndose en dicha resolución que evacuado dicho traslado o transcurrido el plazo para ello, pasase el presente rollo a esta Magistrada Ponente, quien se pronunciaría, conjuntamente, respecto de la admisión y práctica de la prueba propuesta por la apelante en su escrito de recurso de apelación, la anunciada por ella en dicho escrito y presentada en un escrito posterior de fecha 20 de noviembre de 2020 y la aportada con el escrito presentado en el presente rollo.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido por el apelado, oponiéndose a la admisión de la prueba documental aportada en esta alzada, se dictó en fecha 5 de julio de 2022 auto cuya Parte Dispositiva es:

'NO SE ADMITE la PRUEBA propuesta para su admisión y práctica en esta alzada por la Procuradora doña Inmaculada Laya Martínez, en nombre y representación de doña Lorena, a excepción de la aportada en el presente Rollo de Apelación y que obra en el acontecimiento núm. 21 del visor, que SÍ SE ADMITE.'

Una vez firme dicha resolución, pasó el presente rollo a esta Ponente para resolver.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora doña Lorena, se alza, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia dictada en la instancia por la que se desestima la demanda por ella interpuesta contra don Santiago, solicitando su estimación y la condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 4.000 €.

A la estimación de este recurso se opuso el demandado.

Para una mejor comprensión de la presente resolución, procede consignar los siguientes antecedentes de hecho, que concluimos del examen de la causa:

1. Doña Lorena interpone contra don Santiago demanda en cuyo suplico solicitaba la condena a éste a abonarle la cantidad de 4.000 €, más los correspondientes intereses, y a subrogarse en la posición deudora de la actora en el préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, de Almendralejo suscrito con la entidad BBVA en los términos establecidos en el reconocimiento de deuda firmado entre ambas partes en fecha 20 de diciembre de 2013, obligándole a realizar cuantas gestiones fueran necesarias para llevar a efecto esa subrogación, en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

En fecha 20 de diciembre de 2013 el demandado firmó un documento de reconocimiento de deuda en virtud del cual se obligaba, por un lado, a abonar a la actora la cantidad de 4.000 €, y, por otro, a subrogarse en la posición deudora de la misma en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda descrita, propiedad del demandado.

A la fecha de presentación de la demanda, el demandado no ha abonado cantidad alguna a la actora, pese a que el plazo máximo para realizar ese abono era de cinco años desde la firma de ese documento, plazo que ya ha transcurrido.

Tampoco ha cumplido con su obligación de subrogarse en la posición deudora de la actora en la referida hipoteca, no habiendo realizado gestión alguna al respecto, y no llegando a poner la vivienda en venta en ninguna inmobiliaria.

2. Don Santiago se opone a dicha demanda en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

Ambos litigantes convivían como pareja estable en la vivienda propiedad del demandado, vivienda que se encontraba amueblada, si bien doña Lorena quiso amueblar la cocina, y una vez rota la relación, le exigió al demandado que le reembolsara el importe de la misma, y si bien, en un primer momento, éste le manifestó que retirara la cocina, ya que a él no le interesaba, al final admitió reembolsar ese importe, los 4.000 € que se reclaman, si bien el pago se realizaría una vez que se llevara a efecto la venta de la vivienda.

La actora le pasó a la firma el referido acuerdo, incluyendo la subrogación de la hipoteca, si bien era consciente de que esa subrogación solo se podría hacer con la venta, pues la subrogación solo en la persona del demandado la entidad bancaria no la aceptaría por razones lógicas.

No ha abonado cantidad alguna porque la deuda no está vencida, el momento en el que nacería la obligación de abono de la cantidad reconocida, si no fuera abonada de modo voluntario y anticipado, es en el de formalizarse la subrogación o en el momento en el que el demandado dejara de vender la vivienda, según lo pactado; y el demandado nunca ha dejado de intentar vender la vivienda, siendo su voluntad la venta, y así, desde un principio la puso en venta en distintas inmobiliarias como Tecnocasa, Tengocasa, -ambas cerraron sus instalaciones-, Garal S.C. y Gestiex.

El único momento para llevar a cabo la subrogación de la hipoteca sería el de la compra por una tercera persona; no cabe la condena a la subrogación en cuanto es una condena de hacer de imposible cumplimiento pues la modificación subjetiva de la hipoteca exige del consentimiento de la acreedora, la entidad bancaria.

3. La juzgadora de instancia desestima la demanda al considerar que, a diferencia de la apuntado por la actora, del tenor literal del documento de reconocimiento de deuda, no puede concluirse que el abono de la cantidad de 4.000 € estaba sometido a un plazo de cinco años, nada se dispone ni sobre dicho plazo, ni sobre la forma de abonar esa cantidad, y sí se dispone, expresamente, que, en caso de no abonarse esa suma con antelación, el pago se realizará, bien en el momento de formalizarse la subrogación, bien en el momento en el que se deje de vender la vivienda.

Si bien la subrogación se hizo efectiva con la misma firma del referido documento, se estableció una condición para la misma, el compromiso de poner a la venta la vivienda sobre la que pesaba una hipoteca, y como el demandado aporta dos hojas de encargo a dos inmobiliarias distintas, una, de fecha 3 de mayo de 2016, con Puertas Automáticas e Inmobiliarias Garal, y otra, de fecha 6 de febrero de 2018, con la inmobiliaria Gestiex, de ello se desprende la voluntad y el compromiso del demandado de vender la vivienda, aun cuando no haya podido venderse, extremo no imputable directamente a la conducta del demandado.

Si bien en el documento de reconocimiento de deuda se dispuso que la subrogación debía formalizarse en un plazo de cinco años desde su firma, falta un elemento imprescindible en toda subrogación, el consentimiento del acreedor, la entidad bancaria BBVA, y nada se ha aportado sobre ello.

4. El recurso se argumenta en las afirmaciones siguientes, que resumimos así, omitiendo, eso sí, todas las referencias a la prueba documental acompañada al mismo y a la en él solicitada, en cuanto se ha inadmitido en esta alzada por auto que devino firme al ser consentido por las partes:

Con el documento núm. 1 de la demanda de fecha 20 de diciembre de 2013 se acredita que el demandado reconoció que adeudaba a la actora la cantidad reclamada en la demanda, 4.000 €.

Esa deuda, pese a lo afirmado en la sentencia de instancia, está vencida, no habiéndose tenido en cuenta que en ese documento se estableció un plazo máximo de cinco años para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo, plazo que ha transcurrido sobradamente, pues la demanda fue presentada el día 19 de septiembre de 2019.

Si bien en dicho documento se establecía que don Santiago se subrogaba en la posición deudora de doña Lorena en el pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM000, de Almendralejo, eximiéndole del pago de dicho préstamo hipotecario, comprometiéndose a realizar cuantas gestiones fueran necesarias para llevar a efecto esa subrogación, ha comprobado, a través del BBVA, que don Santiago no está abonando las cuotas de hipoteca que van venciendo y que existe un procedimiento de ejecución hipotecaria frente a ambas partes por ese impago ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo con el núm. 79/2018, extremos de los que no ha informado el demandado a la actora, a quien, por circunstancias que desconoce, nada se le ha notificado, por lo que don Santiago ha incumplido la cláusula 2ª del referido documento de reconocimiento de deuda.

Además, en dicho documento don Santiago se obligaba a poner en venta la vivienda en dos inmobiliarias, sin que conste en autos que el mismo haya gestionado esa venta, presentando solo dos documentos, impugnados por la actora, y sin que, ante esa impugnación, el demandado haya desplegado prueba alguna para dar validez a los mismos, es más, la actora ha tenido conocimiento que el demandado tiene alquilada la vivienda.

Amén del incumplimiento de estas obligaciones, el plazo máximo para el pago de la suma adeudada, independientemente de que se produjera o no la subrogación o la compraventa, era de cinco años.

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, en primer lugar, hemos de realizar las siguientes precisiones:

1ª No se nos indica el motivo del recurso, si bien consideramos que las alegaciones que se realizan en el mismo podemos reconducirlas como error en la valoración de la prueba y error en la interpretación del documento en el que se sustenta la demanda, documento núm. 1, de fecha 20 de diciembre de 2013 suscrito por ambas partes.

Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses; eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria.

Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

2ª Como ya antes adelantábamos, ninguna referencia vamos a realizar respecto a la documental cuya admisión se pretendía en esta alzada, dada su inadmisión, y con ello, a las alegaciones realizadas en base a la misma, amén de ser alegaciones 'ex novo' o 'per saltum', realizadas, por primera vez, en esta alzada.

Recordemos que la segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las Leyes procesales establecen.

Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, pues, la esencia del recurso de apelación es que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera y el apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque, por tal motivo, la resolución apelada, y, correlativamente, el Tribunal de apelación solo podrá revocar la resolución de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta; lo que no puede hacer este Tribunal es modificar el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones, demanda y contestación a la misma.

3ª Si bien el suplico del escrito de la demanda contenía dos peticiones, una, la condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 4.000 €, y otra, la condena a subrogarse en la posición deudora de la actora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, de Almendralejo suscrito con la entidad BBVA, en esta alzada, visto el suplico del escrito de recurso, la pretensión de la actora-apelante se limita a la condena al demandado a abonarle la cantidad de 4.000 €, lo que nos exime de entrar en las consideraciones de actora, demandado y juzgadora de instancia respecto a la segunda de las pretensiones, ya no mantenida en esta alzada, por mor de los principios dispositivo y de rogación.

4ª El demandado no compareció al acto de la vista, donde se propuso su interrogatorio, interrogatorio que ya había anunciado la representación procesal de la actora en un escrito previo -véase acontecimiento núm. 44 del visor-, acordándose, a tal fin, su citación a través de su representación procesal por providencia de fecha 24 de julio de 2020 -véase acontecimiento núm. 46-.

Como se comprueba del visionado de la grabación de la vista celebrada en la instancia, el Letrado del demandado informó en la misma que, puesto en contacto con su cliente, éste le refirió que estaba en el extranjero, en Panamá, y que no iba a comparecer, y, a preguntas de la juzgadora, respondió que le había solicitado justificante y no se lo había remitido.

Estamos, pues, ante una incomparecencia injustificada.

Recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su artículo 304 ' Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley . En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior.'

Ahora bien, ni en el acto de la vista, ni en la sentencia dictada, se tuvo por confeso al demandado, pese a lo afirmado en el escrito de recurso; en la vista la juzgadora de instancia solo dijo que a esa incomparecencia ' se le podra dar la eficacia que, en su caso, establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 304 y ss .' y en sentencia solo realizó consideraciones genéricas 'Además de todo lo anterior, la parte demandada no ha comparecido en juicio, pese a que se propuso y admitió su interrogatorio, sin causa justificada, por lo que puede ser de aplicación lo señalado en el artículo 304 LEC que establece que 'si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y su fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial [......]'. Este precepto hace referencia, por tanto, a la denominada 'ficta confessio' que constituye una facultad discrecional que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente. La STS de 21 de mayo de 2002 mantiene que nada impide hacer uso de tal facultad, lo cual no comporta infracción procesal alguna, ni puede causar al litigante que voluntariamente dejó de asistir al acto del juicio, indefensión alguna, materia en la que es copiosa la doctrina que declara que la indefensión que proscribe el artículo 24.1 CE no hace referencia a la que nace de la propia conducta de la persona afectada debido a su pasividad o desinterés, habiendo tenido la oportunidad de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella.', sin realizar, en ese fundamento de derecho segundo, un pronunciamiento expreso a tener por confeso al demandado, como tampoco al entrar a valorar la prueba practicada en el fundamento de derecho tercero, en el que se centra, única y exclusivamente, en el documento de reconocimiento de deuda aportado por ambos litigantes con sus respectivos escritos de demanda y contestación.

TERCERO.-Realizadas las anteriores precisiones, comencemos con el examen del documento ' Acuerdo de reconocimiento de deuda' de fecha 20 de diciembre de 2013 firmado por el demandado, don Santiago, y por la actora, doña Lorena, en el que, tras referir que ambas partes tuvieron una relación sentimental que ha terminado y que, como consecuencia de la misma, acuerdan liquidar los bienes que tienen en común, en especial, acuerdan resolver la situación de la hipoteca existente con BBVA que grava la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM000, de Almendralejo, de la que es propietario don Santiago, hipoteca que se otorgó el día 4 de septiembre de 2009, en su Expositivo IV, afirman:

'Que ambas partes han llegado al siguiente acuerdo:

1.- Que Don Santiago reconoce adeudar a Doña Lorena la cantidad de cuatro mil euros (4.000 €).

2.- Don Santiago, mediante la firma de este documento, se subroga en la posición deudora de Doña Lorena eximiéndola del pago del préstamo hipotecario descrito en el expositivo segundo de este acuerdo. Comprometiéndose a realizar cuantas gestiones sean necesarias para llevar a efecto esta subrogación.

3.- Que para la subrogación en el pago de la hipoteca descrita en el expositivo segundo, Don Santiago se compromete a poner en venta la vivienda descrita en el expositivo tercero, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almendralejo. Subrogación que deberá formalizarse en el plazo de cinco años desde la firma de este documento.

Que se compromete a entregar la gestión de la venta a dos inmobiliarias.

Que para el caso de que Don Santiago decidiera en el plazo de esos cinco años no vender la vivienda, se procederá por el mismo a formalizar la subrogación ante notaria con la oportuna inscripción en el registro de la propiedad, todo ello de acuerdo con este documento, al mes siguiente de esta decisión de no venta.

De todos modos, una vez se proceda a la subrogación, se eximirá de cualquier pago que se genere de la misma a Doña Lorena.

Para el caso de que no se abonase con antelación la deuda reconocida en el punto primero, Don Santiago deberá abonar la cantidad de 4.000 € en el momento de formalizarse la subrogación o en el momento de que se deje de vender la vivienda.'

Pues bien, de la lectura de estas cláusulas concluimos que:

1º No hay duda, y, es un hecho incontrovertido, que el demandado reconoce adeudar 4.000 € a la actora y asume el compromiso de su abono.

2º Además, el demandado asume otro compromiso más, subrogarse en la posición deudora de doña Lorena en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de su propiedad sita en CALLE000 núm. NUM000, de Almendralejo, eximiéndole de su pago, realizando cuantas gestiones fueran necesarias para llevar a efecto esa subrogación, y para ello, a poner en venta esa vivienda en dos inmobiliarias.

Y vaya por delante que estamos ante un contrato de redacción ciertamente confusa, y por ello, debe interpretarse conforme a los siguientes preceptos del Código Civil:

Artículo 1281 ' Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.'

Artículo 1284 ' Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.'

Artículo 1285 ' Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.'

Estamos ante una deuda liquida, vencida y exigible, ha transcurrido el plazo máximo de cinco años desde la firma del referido documento que se concedió al deudor para su abono; discrepamos, pues, del criterio de la juzgadora de instancia.

Ciertamente, del tenor literal del contrato parece que para lo que se fija el plazo de cinco años es solo para formalizar la subrogación de la hipoteca a la que se comprometía don Santiago, pactándose que el mismo debía abonar la cantidad de 4.000 € en el momento de formalizarse esa subrogación, bien por la venta de la vivienda en ese plazo, bien por adoptar la decisión de no vender la vivienda en ese plazo.

De lo afirmado por ambos litigantes, -ninguna de las partes ha aportado documentación al respecto-, partimos de la situación de una vivienda propiedad del demandado, gravada con una hipoteca, que responde de un préstamo suscrito por los mismos cuando eran pareja.

Efectivamente, de este préstamo no puede desligarse frente a la entidad bancaria la actora por mera voluntad de ambos prestatarios y por mero compromiso de uno de ellos, el hoy demandado; la entidad bancaria puede dirigirse, para reclamar su importe, contra los dos prestatarios, y desde luego, lo lógico es que no consienta la misma que solo responda uno de ellos, subrogándose el que ya es deudor en la posición del otro deudor.

Así, el artículo 1205 del Código Civil dispone ' La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.'

La subrogación, pues, en esa carga que gravaba la vivienda solo era posible por un tercero que comprara la misma.

Así, en el documento de reconocimiento de deuda se decía ' 3.- Que para la subrogación en el pago de la hipotecadescrita en el expositivo segundo, Don Santiago se compromete a poner en venta la viviendadescrita en el expositivo tercero, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almendralejo. Subrogación que deberá formalizarse en el plazo de cinco años desde la firma de este documento.'-el subrayado es nuestro-.

Es decir, no se referían los litigantes solo a una subrogación de don Santiago, ya prestatario, en la posición de la otra prestataria, doña Lorena, en el referido préstamo, sino también a la subrogación de un tercero en la hipoteca que garantizaba el referido préstamo suscrito por ambos litigantes, subrogación mediante la compra de esa vivienda, extremo éste que no sería rechazado por la entidad bancaria.

Por ello, en dicho documento, don Santiago asumía el compromiso de poner en venta la vivienda, es más, se especificaba, que se comprometía a entregar la gestión de esa venta a dos inmobiliarias, y si decidía en ese plazo de cinco años no vender la vivienda, debía entregarle a doña Lorena la cantidad de 4.000 €.

Así, se decía ' Que para el caso de que Don Santiago decidiera en el plazo de esos cinco años no vender la vivienda, se procederá por el mismo a formalizar la subrogación ante notaria con la oportuna inscripción en el registro de la propiedad, todo ello de acuerdo con este documento, al mes siguiente de esta decisión de no venta...... Para el caso de que no se abonase con antelación la deuda reconocida en el punto primero, Don Santiago deberá abonar la cantidad de 4.000 € en el momento de formalizarse la subrogación o en el momento de que se deje de vender la vivienda'.

En primer lugar, hemos de indicar que discrepamos del demandado y de la juzgadora de instancia, sí estamos ante una deuda vencida, debemos interpretar de modo conjunto las cláusulas contenidas en el punto 3 del Expositivo IV del documento de reconocimiento de deuda y en el sentido más adecuado para que produzca efecto el mismo, había un plazo para formalizar la subrogación, cinco años, y la obligación de abonar la deuda reconocida tras esa subrogación, sin que el hecho de que la misma, bien por no ser esta posible, conforme a lo ya dicho, por la falta de consentimiento de la entidad bancaria, bien por la falta de la venta, pueda conllevar que ese abono siga pendiente de producirse 'sine die'.

Y no puede el demandado excusarse, para no abonar la deuda, en el hecho de que esa subrogación no sea posible, cuando firmó ese documento.

En segundo lugar, entendemos que el demandado no acredita debidamente, y en él recaía la carga de la prueba, el cumplimiento debido de ese compromiso de poner a la venta la vivienda,no obstante la documentación acompañada con su escrito de contestación a la demanda, documentos núms. 2 y 3, un encargo de intermediación de fecha 6 de febrero de 2018 con Gestiex y una hoja de encargo de fecha 3 de mayo de 2016 con Garal S.C., respectivamente.

Estimamos esta prueba insuficiente, en el párrafo 2º del punto 3 del Expositivo IV del documento de reconocimiento de deuda, se refería ' Que se compromete a entregar la gestión de la venta a dos inmobiliarias.',y el demandado solo acredita una entrega de esa gestión más de dos años después de la firma del documento, y una segunda, más de cuatro años después de esa firma, y nada aporta en relación con esas otras inmobiliarias, Tecnocasa y Tengocasa, mencionadas en su contestación a la demanda; nada más acredita, sin que despliegue prueba alguna acreditativa del motivo de la no venta de la vivienda pese al encargo conferido a esas inmobiliarias; recordemos que el valor probatorio de esta documental fue impugnado por la actora en el acto de la vista.

No podemos compartir la conclusión de la juzgadora de instancia 'En este sentido, la parte demandada aporta dos hojas de encargo a dos inmobiliarias distintas, una de 03.05.2016, con la inmobiliaria PUERTAS AUTOMÁTICAS E INMOBILIARIAS GARAL (DOC.3), la otra de 06.02.2018, con la inmobiliaria GESTIEX (DOC.2), por lo que de aquí se desprende la voluntad y el compromiso de vender la vivienda de la parte demandada, aunque actualmente no haya podido venderse la misma, hecho no imputable directamente a la conducta del Sr. Santiago.'

Por todo lo cual, procede la estimación parcial de la demanda, la condena al demandado a abonar a la actora la suma reclamada de 4.000 €, soportando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Amén de todo lo anterior, hemos de añadir en esta alzada, en los acontecimientos núms. 20 y 21 de nuestro rollo de apelación, se presenta escrito por la apelante en el que se comunica un hecho nuevo que se afirma afecta a la resolución de este procedimiento, el demandado ha procedido a la venta de la vivienda sin liquidar la deuda que mantiene con la actora, y así, aporta una nota simple donde consta dicha compraventa en fecha 9 de marzo de 2022.

Es decir, la venta de la vivienda y la subrogación, entendemos, del comprador en la hipoteca que gravaba dicha vivienda, también se ha producido.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su condena a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente:

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Inmaculada Laya Martínez, en nombre y representación de doña Lorena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo, en fecha 13 de octubre de 2020, en los autos de Juicio Verbal núm. 355/2019, REVOCO dicha resolución, y ACUERDO:

Estimando parcialmente la demandainterpuesta por doña Lorena contra don Santiago, Condenoal demandado a abonar a la actora la cantidad de 4.000 €,soportando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Sin condena de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-