Sentencia Civil Nº 2/2000, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 410/1998 de 29 de Enero de 2000

Encabezamiento

SENTENCIA N° 2/2000

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Excmo. Sr. Presidente

Don Jesús Souto Prieto

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Juan José Reigosa González

Don Juan Carlos Trillo Alonso

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo A. Sande García

A Coruña, veintinueve de enero de dos mil.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los

magistrados que se citan en el margen, vio el recurso de casación interpuesto en nombre y

representación de don Ricardo , por el procurador don Pascual Gantes Boado

González, bajo la dirección del abogado don Celestino Pardo Castiñeiras, contra la sentencia

dictada por la Audiencia Provincial de Lugo el 30 de junio de 1999, en el rollo del recurso de

apelación número 410/98, dimanante del juicio de menor cuantía número 126/96 del Juzgado de

Primera Instancia de Becerreá, siendo parte aquí recurrida doña Julieta , doña Melisa , doña

Sara y doña María Teresa , representadas por el procurador don Julio López Valcárcel,

bajo la dirección del abogado don Alejandro Fernández Pumarino.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.

Antecedentes

Primero: Con fecha 11 de setiembre de 1996, el procurador don Jacobo Varela Pérez, actuando en nombre y representación de don Ricardo , presentó demanda de juicio de menor cuantía en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Becerreá contra doña Julieta , doña Melisa , doña Sara y doña María Teresa , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó que se declare:

Primero.- válidas y eficaces en derecho la mejora, donación y legado de la escritura de capitulaciones matrimoniales de 5 de junio de 1948 y testamento de 5 de junio de 1948, referidos en el hecho segundo de la demanda.

Segundo.- Nula o ineficaz la disposición segunda del testamento de 14 de octubre de 1963 referido en el hecho tercero de la demanda en cuanto perjudique la mejora, donación y legado de dichas escrituras de capitulaciones matrimoniales y testamento de 5 de junio de 1948 disminuyendo la participación hereditaria concedida al actor en dichas escrituras de capitulaciones matrimoniales de 5 de junio de 1948 y testamento de 5 de junio de 1948.

Tercero.- Que todos los bienes que el causante don Luis Pedro adquirió de sus padres don Pedro y doña Rita , que constituyen una explotación agrícola ganadera y se relacionan en el hecho tercero de la demanda, de conformidad con la cláusula quinta del testamento del citado don Luis Pedro de 5 de junio de 1948, ratificador de la escritura de capitulaciones matrimoniales de 5 de junio de 1948, referidos en el hecho segundo de la demanda, se adjudiquen en pleno y exclusivo dominio a su hijo el actor don Ricardo y éste compense a sus hermanas, aquí demandadas, conforme a dicha cláusula testamentaria.

Cuarta.- Que procede dejar sin efecto el cuaderno particional confeccionado por el contador partidor dirimente en los autos de testamentaría número 332/79 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Lugo, aprobado por auto de 13 de octubre de 1995, y proceder a realizar una nueva partición con sujeción al pedimento primero, segundo y tercero de esta demanda, en trámite de ejecución de sentencia.

Condenando a las demandadas a estar e pasar por estas declaraciones y condena, con imposición de las costas a las demandadas.

Y subsidiariamente, la rescisión de las operaciones particionales de los bienes de los causantes don Luis Pedro y doña Estefanía referidas en los hechos cuarto y quinto de la demanda, realizadas por el contador dirimente en el juicio voluntario de testamentaría número 332/79 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Lugo, aprobado por auto de 13 de octubre de 1995, por lesión en más de la cuarta parte de los bienes adjudicados a don Ricardo en dicho cuaderno particional aprobado por el auto de 13 de octubre de 1995, dictado en dicho juicio de testamentaría número 332/79, y que se proceda a la realización de una nueva partición de los bienes de dichos causantes don Luis Pedro y doña Estefanía , en trámite de ejecución de sentencia. Condenando a las demandadas a estar e pasar por estas declaraciones y condena, con imposición a las demandadas de la totalidad de las costas.

Segundo: Admitida la demanda y emplazadas las demandadas, compareció en nombre y representación de ellas el procurador don Julio López García, que en la contestación de la demanda solicitó su desestimación, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Tercero: Convocados los litigantes para comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de enjuiciamiento civil, y celebrada ésta sin avenencia, se acordó la apertura de un período de prueba en el que se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.

Cuarto: Presentados por las partes los escritos de resumen de pruebas, y practicada para mejor proveer la prueba de confesión, de la que se dio traslado a las partes para alegaciones por tres días, se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 1998, que en su parte dispositiva dice literalmente lo siguiente:

Desestimando la demanda formulada por el procurador don Jacobo Varela Puga en nombre y representación de don Ricardo , contra doña Julieta , doña Melisa , doña Sara y doña María Teresa , absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas; y sin imposición de costas.

Quinto: La representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y una vez tramitada la alzada, la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia el 30 de junio de 1999, que en su parte dispositiva dice:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ricardo contra la sentencia de fecha 13-7-98 del Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Sexto: En el escrito presentado por la representación procesal del actor y apelante manifestó su propósito de interponer recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia desestimatoria del recurso de apelación. Éste se tuvo por preparado y se procedió al emplazamiento de las partes ante este tribunal y a la remisión de los autos.

Séptimo: El procurador don Pascual Gantes Boado González, en nombre y representación de don Ricardo , mediante escrito presentado ante esta Sala el pasado 5 de octubre, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, con apoyo en nueve motivos, todos ellos por la vía del artículo 2° apartado 1° de la Ley 11/1993, de 15 de julio, del Parlamento de Galicia, en el que denuncia la infracción de los artículos 2-2, 3-1, 4, 95, 128, 130-1, 130-4, 133 y 145 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia.

Octavo: Pasadas las actuaciones al Ministerio fiscal, informó sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, acordando la Sala en el auto de fecha 4 de noviembre de 1999 la admisión por todos los motivos.

Noveno: Tras el escrito de impugnación presentado por el procurador don Julio López Valcárcel, en nombre y representación de doña Julieta , doña Melisa , doña Sara y doña María Teresa , el día 30 de noviembre de 1999 y en el trámite conferido para el efecto, por providencia de fecha 9 de diciembre del pasado año, se señaló para votación y decisión del recurso el día 12 de enero del presente año.

Fundamentos

Primero: Son antecedentes que necesariamente han de tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso los siguientes:

1.- Don Luis Pedro , padre de los litigantes, con ocasión de la próxima celebración del matrimonio de su hijo don Ricardo con doña María Milagros , en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por los futuros contrayentes el 5 de junio de 1948, mejora a dicho hijo en el tercio destinado a ese fin y le dona, con cargo a la tercera parte de la libre disposición, la nuda propiedad de las fincas denominadas CASA000 , DIRECCION000 , CASA000 y DIRECCION001 , reservándose el usufructo vitalicio, e imponiéndole la condición, según expresa literalmente la indicada escritura, que la eficacia de la mejora y donación mencionadas dependerá del cumplimiento de vivir en su compañía con su futura esposa e hijos menores de edad; serle obediente y respetuoso; cuidarlo en sus enfermedad y vejez y satisfacer el importe de su entierro y funerales.

2.- Así mismo, el indicado don Luis Pedro , en el testamento abierto otorgado en igual fecha y ante el mismo notario autorizante de la escritura anteriormente referida, ratifica en todas sus partes la mejora y donación expresadas en dicha escritura; lega a su mencionado hijo Ricardo el resto de la tercera parte de libre disposición; instituye como únicos herederos del tercio restante y por igual a sus cinco hijos; reserva a su mujer la cuota vidual que le pertenece y establece en la cláusula quinta lo siguiente: prohibe la división de sus bienes, por constituir una explotación agrícola, y quiere, en interés de su familia, que la totalidad de los mismos se adjudique a su hijo Ricardo , quien satisfará a cada una de sus hermanas en completo pago de sus derechos hereditarios paternos, la cantidad de dos mil quinientas pesetas.

3.- El día 14 de octubre de 1963, igualmente en testamento abierto notarial, don Luis Pedro lega, con cargo al tercio de libre disposición y por cuartas e iguales partes indivisas, a sus hijas doña Julieta , doña Melisa , doña Sara y doña María Teresa , la totalidad de la finca denominada DIRECCION002 .

4.- Promovido por las hoy aquí recurridas el juicio de testamentaria de los causantes don Luis Pedro y de su esposa doña Estefanía , tramitado con el número 332/79 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Lugo, paralizado hasta ganar firmeza las resoluciones que pusieron término a los autos del juicio de mayor cuantía número 51/80 del juzgado citado y a los de juicio de cognición número 13/91 del Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, se practica por el contador dirimente el cuaderno particional, aprobado por auto de 13 de octubre de 1995.

5.- Disconforme el hoy aquí recurrente con el cuaderno particional al que se hizo mención en el precedente epígrafe, formuló demanda de juicio de menor cuantía en el Juzgado de Primera Instancia de Becerreá el día 11 de setiembre de 1996 instando en su suplico los pedimentos a los que se hizo mención en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, sosteniendo substancialmente y en lo que ahora interesa destacar, teniendo en cuenta los motivos en que se fundamenta el recurso de casación, que disponiendo don Luis Pedro en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 5 de junio de 1948 y testamento de igual fecha de la totalidad de sus bienes con carácter irrevocable y con prohibición de división por constituir dichos bienes una explotación agrícola ganadera familiar, en unidad y en constante indivisión desde sus antepasados, y eso en armonía con los usos y costumbres gallegos y lo dispuesto en la legalidad que concede al padre la facultad de que en interés de la familia quiera conservar indivisa una explotación agrícola, disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos, carecía el referido don Luis Pedro a la fecha del otorgamiento del testamento de 14 de octubre de 1963 de la capacidad necesaria para disponer de la DIRECCION002 , y que en cualquier caso, no conteniendo este último testamento disposición completa, no puede entenderse derogado el anterior.

6.- La sentencia de primera instancia, desestimatoria del escrito de demanda, tras expresar en el inicio de su fundamento de derecho segundo que ha de tenerse en cuenta el testamento de 14 de octubre de 1963, por ser el último hecho por el testador con las formalidades legales y por la naturaleza esencialmente revocable de las disposiciones testamentarias a tenor del artículo 737 del (Código civil, dice a continuación que al contener dicho testamento la disposición de un legado sin hacer más referencia, de acuerdo con la jurisprudencia, se entienden válidos por compatibles los dos testamentos otorgados por el padre de los litigantes; que así se tuvo en cuenta por el contador dirimente en el cuaderno particional y en lo practicado por los contadores nombrados por las partes, afectando sólo el legado de cosa específica establecido en el testamento del año 1963 al legado del actor que sobre el tercio restante de libre disposición se contiene en el anterior testamento; que aún admitiendo que los bienes que el causante adquirió de sus padres constituyen una explotación agrícola ganadera y que en el testamento del año 1948 se prohibió por el testador la división, también ha de admitirse que éste cambió de voluntad al hacer un nuevo testamento y establecer un legado de cosa especifica, incompatible con la indicada cláusula de indivisión. Finaliza expresando el indicado fundamento de derecho segundo que en la demanda promovida por el actor sobre exclusión de bienes y que dio origen a los autos número 51/80 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Lugo, no alegó la explotación agrícola ganadera y que cuando confeccionó el cuaderno particional en el juicio de testamentaría no optó por pagar las legítimas a sus hermanas en metálico sino que optó por que todos los herederos recibiesen su participación en la herencia con bienes de la misma.

7.- La sentencia recurrida, desestimatoria del recurso de apelación, después de significar en su fundamento de derecho primero que la cuestión litigiosa formulada se circunscribe a la revocación testamentaria de un testamento anterior por otro posterior, destacando al efecto, que sobre la validez de lo dispuesto en las capitulaciones matrimoniales respecto de la donación de las fincas que allí se mencionan al ahora actor con cargo al tercio de libre disposición y mejora al mismo en el tercio destinado a este fin no surge cuestión alguna ya que son aceptadas tales disposiciones en el cuaderno particional de 1995, reitera a continuación lo ya expresado en la sentencia de primera instancia sobre la eficacia y compatibilidad por complementarios de los testamentos otorgados por don Luis Pedro , insistiendo en que la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1988 e 14 de mayo de 1996) 'se manifestó por un nuevo y más flexible criterio de que la voluntad que se exige en el artículo 739 del Código civil para mantener el testamento precedente acoge no sólo la explicitada en tal sentido, sino también la deducible del texto de ambos testamentos cuando, aplicando las reglas interpretativas del artículo 675 del Código civil, se muestre evidente la Intención del causante de mantener o consentir el anterior testamento, respecto del cual el posterior fea complementario, aclaratorio o simplemente modificativo', y advirtiendo que tal cuestión 'no encuentra problemática práctica especial en cuanto en el cuaderno del contador dirimente respecto del heredero don Domingo se tiene en cuenta el tercio de libre disposición reducido en el legado de la finca ' DIRECCION002 ' (objeto del nuevo testamento y con el significado que se dirá) además del tercio íntegro de mejora y de la quinta parte del tercio de legítima estricta'. Finaliza expresando que 'sí es evidente el cambio de voluntad del testador en cuanto al mantenimiento de la explotación agraria en manos exclusivas del ahora accionante a que se refería el primero de sus testamentos, ya que en el segundo hace legado a sus hijas de la totalidad de la DIRECCION002 , por tanto, no mantiene aquella anterior disposición que, en definitiva, tampoco parece sostener el propio demandante en su cuaderno particional al hacer las adjudicaciones de inmuebles a los diferentes herederos inventariando cuarenta y siete fincas. Por tanto, no puede basarse el actor en la regulación del derecho gallego para aplicarla a una sucesión ocurrida ya en 1967'.

Segundo. Acogiéndose el recurrente a la vía establecida en el ordinal 1° del artículo 2° de la Ley 11 /93, de 15 de julio, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, invoca en su escrito de formalización del recurso de casación nueve motivos, denunciando la infracción, por no aplicación, de diversos artículos de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia. Concretamente, en el primer motivo, la infracción del artículo 2-2; en el segundo, la del artículo 3-1; en el tercero, la del artículo 4; en el cuarto, la del artículo 95; en el quinto, la del artículo 128; en el sexto, la del artículo 130-1; en el séptimo, la del artículo 130-4; en el octavo, la del artículo 133 y en el noveno, la del artículo 145.

Entrando en vigor de la Ley 4/95, de conformidad con su disposición final y teniendo en cuenta su fecha de publicación en el Diario Oficial de Galicia, el 6 de setiembre de 1995, no parece en principio admisible que se citen como motivos casacionales la infracción de los preceptos referidos sobre la base fáctica de las disposiciones que en orden a sus bienes ordena don Javier , fallecido el 19 de febrero de 1967, en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 5 de junio de 1948, en testamento de igual fecha y en otra posterior de 14 de octubre de 1963, y que dan origen a un juicio de testamentaría en el año 1979, que no culmina, tras múltiples incidencias - juicio de mayor cuantía del año 1980 y juicio de cognición del año 1991- hasta el 13 de octubre de 1995, fecha del auto de aprobación del cuaderno particional practicado por el contador dirimente, cuya impugnación en definitiva se pretende en el escrito de demanda rectora de los autos de los que dimana el presente recurso, sobre la base substancialmente, como ya expresamos con más detalle en el apartado 5 del anterior fundamento de derecho, en la nulidad o ineficacia de la disposición contenida en el testamento del año 1963.

Esa apreciación inicial de inadmisibilidad, que ahora se convertiría en causa de desestimación, desaparece entendiendo - cierto es que con un criterio de flexibilidad interpretativa del formalismo casacional, propiciado por el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva- que lo que realmente se denuncia en el escrito de formalización del recurso no es la infracción por inaplicación de los artículos que de la Ley 4/95 en dicho escrito se citan, sino la infracción por inaplicación de la regulación que los mismos contienen. Tal forma de poder entender la fundamentación jurídica del recurso nos la facilita el recurrente en su escrito de interposición, cuando ya en el primer motivo nos dice que la Ley 4/95 recibe y desarrolla los usos y costumbres propios del derecho civil de Galicia y que 'error craso sería entender que la Ley 4/1995 parió el derecho gallego y las costumbres que reconocen la CE y el E de autonomía, la Compilación de 1963 y la Ley 7/1987, de 10 de noviembre, y que todo tiene eficacia y rige en Galicia a partir de aquella Ley 4/1995, y según su letra '; o cuando en el tercero, en abierta y decidida crítica a la sentencia dictada por la Audiencia en apelación, calificando de 'profundamente equivocada' la frase 'por tanto, no se puede basar el actor en la regulación del derecho gallego para aplicar a una sucesión ocurrida en 1967', expresa que el 'thema decidencia no sólo contiene regulación inmediata, directa y exclusivamente aplicable en la Ley 4/1995, sino que la tenía en la citada Compilación, en usos y costumbres y especialmente en los principios que informan la sucesión mortis causa, que no fueron aplicados, anteponiendo la regulación del Código civil, inaplicable, como sus principios liberal burgueses, frontalmente opuestos a los del ordenamiento jurídico gallego '; o cuando en los motivos en que denuncia la inaplicación de instituciones concretas -vitalicio, pacto de mejora, derecho de labrar y poseer-, concretamente del 4° al 7°, insiste, con mayor o menor precisión, en su origen consuetudinario.

Ninguna duda puede ofrecer que el derecho civil de Galicia, dado su origen consuetudinario, rige y tiene eficacia con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/95. La exposición de motivos o prólogo del referido texto legislativo reconoce que la ley 'intenta desarrollar, en todos sus aspectos, aquellas instituciones jurídico privadas que realmente estuviesen vivas en el derecho propio de Galicia', calificando a la Compilación de 1963, que también en su prólogo decía responder a la necesidad de 'recoger con fidelidad las instituciones forales que están actualmente vigentes' como fragmentaria incompleta, falta de entidad propia de un sistema jurídico y, en consecuencia, en buena parte de espaldas a la realidad social' y por eso no resolutoria de la situación creada por el Código civil de 1889 que coloca 'al margen de la legalidad vigente una buena parte de nuestro derecho civil gallego'.

Pero también ha de reconocerse, y es importante dejarlo ya expresado por lo que después se dirá, que en virtud del nuevo marco creado por el artículo 27-4 del Estatuto de Autonomía y propiciado por el artículo 149.1-8° de la Constitución, es cuando se faculta a la comunidad gallega en exclusiva, sin perjuicio de la competencia estatal, para legislar en materia de conservación, modificación y desarrollo del derecho civil gallego, y cuando, en uso de esa competencia nace la Ley 4/95, recogiendo y regulando instituciones consuetudinarias que nunca habían sido plasmadas en un texto legislativo e incluso otras que confrontan con las disposiciones del Código civil y que quedaron 'al margen de la legalidad vigente' con el expresado código.

Viabilizado en ese nuevo marco no sólo la asunción e integración en el ordenamiento autonómico de las Compilaciones y de otras normas derivadas de las fuentes propias de nuestro ordenamiento, con la consiguiente formalización legislativa, sino también aquella acción legislativa que 'haga posible su crecimiento orgánico', permitiendo así además de la 'vitalidad hacia el futuro' de los ordenamientos autonómicos, la posibilidad de que las Comunidades autónomas dotadas de derecho civil foral o especial 'regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del derecho foral' - Sentencias del Tribunal Constitucional 88/93, de 12 de marzo y 156/93, de 6 de mayo -, y asumida dicha tarea legislativa por la Ley 4/95, obviamente ningún problema de derecho intertemporal se deriva con ocasión de la entrada en vigor de la ley cuando ésta no introduce innovación o variación del régimen jurídico civil vigente en Galicia, mas sí se derivan, y a eso dan respuesta las disposiciones transitorias, cuando se produce tal innovación o variación.

Sostiene la parte recurrente en el exordio de su escrito de formalización del recurso que 'la escritura de capitulaciones, legado, donación y vitalicio de 5 de junio de 1948, ambas, es un conjunto documental inescindible, que dispone, atribuye y entrega los bienes a que el litigio se refiere y componen el lugar acasarado, en cuanto tienen tiempo, lugar y propósito único, aunque por indicación notarial o prudencia paternal proyecta, realiza y definitivamente entrega los bienes todos del lugar acasarado al actor en modo discreto, más que secreto, para formalizar el vitalicio y real entrega de las fincas que integran el lugar acasarado' que 'sólo así se entiende el testamento confirmación de capitulaciones, donación, legado y vitalicio, si han de atenderse normas de interpretación del derecho gallego y su integración en sentido no est infeendus, sed efferendus, que no se deben introducir subrepticiamente sino extraer, conforme al canon de autonomía hermenéutica o de inmanencia o que corresponde a la interior necesidad, coherencia y racionalidad'; que 'se dice desde la presencia del derecho gallego en Galicia, que llega a donde alcancen sus principios. En la sede del Tribunal Superior de Galicia no es necesario ni oportuno decir que para hablar en Galicia de otro derecho es necesario excluir antes no la aplicación sino la existencia de lo que nos es propio '; que 'estamos en un caso de sucesión contractual y ante instituto tan propio como universal: el vitalicio: atípico, real, unilateral, y ante esta sucesión el testamento 'mo idea, ni como concepto puede empañar, confundir o perturbar el sistema de principios que regulan los contratos reales y su bilateralidad e irreversibilidad '; y que 'así parece poco significativa la cuestión que ocupa a las sentencias 1ª y 2ª instancia, que se reduce a la prevalencia de testamentos, pero partiendo de la inaplicabilidad del derecho gallego a la sucesión que tiene lugar después de la Compilación'.

Pero no expresa, polo menos con el reparo necesario, y en ortodoxa técnica casacional debería hacerlo, si el texto de los preceptos substantivos definidores de derechos y que estima infringidos (artículo 95, 128 y 130), únicos al amparo de los cuales puede acudirse a la casación, son fiel reflejo de unas instituciones ya compiladas o de un uso o costumbre no afectado en cuanto a su vigencia por el Código civil, que no admitía la costumbre contra legem.

Conforme a lo ya dicho no puede compartir la Sala la tesis del recurrente que sienta como punto de partida que todos los preceptos de la Ley 4/95 y los de la Compilación son únicamente elevación a escrito y general publicidad de la costumbre inventariada, ni por eso dar validez, sin más precisión sobre el derecho aplicable, a las disposiciones contenidas en la escritura de capitulaciones matrimoniales y testamento del año 1948, contra la del legado específico que con cargo al tercio de libre disposición se ordenó en el testamento del año 1963, sin por cierto alguna incidencia o repercusión negativa para los intereses patrimoniales del recurrente que se le reconocen o atribuyen en dicha escritura - recordemos que es mejorado en el tercio destinado a ese fin y que con cargo al de libre disposición le es donada la nuda propiedad de cuatro concretas fincas, distintas a la que es objeto de legado específico en el referido testamento de 1963- y sí sólo con repercusión negativa para el actor con relación a aquellos intereses de igual signo reconocidos en el testamento de 1948, en cuanto imputable tal legado al tercio de libre disposición supone una reducción al legado de cuota que a él se le reconocía en dicho testamento de 1948.

Reafirmando lo expuesto en las sentencias de instancia en orden a la eficacia de los dos testamentos otorgados, puesto que se limitan a acoger una doctrina jurisprudencial reiterada, procede ya adelantar la desestimación del recurso por todos sus motivos, pues respetándose en el cuaderno particional practicado por el contador dirimente las disposiciones contenidas en la escritura de capitulaciones matrimoniales del año 1948 sobre la mejora y donación en ella establecidas y pactadas, y respetándose así mismo en dicho cuaderno particional el legado que sobre el resto del tercio de disposición se ordena en el testamento de igual año, salvo en la reducción derivada del legado específico de la DIRECCION002 ' que se establece en el testamento del año 1963, y la distribución por iguales partes del tercio de legítima, la infracción que del derecho gallego se denuncia en el escrito de interposición del recurso sólo puede comprenderse bajo la consideración errónea de que el uso y la costumbre en Galicia permitieron entender como válido pacto sucesorio y por ello irrevocable el proceder ciertamente utilizado de otorgar escritura de capitulaciones patrimoniales para mejorar a un hijo en el tercio destinado a ese fin y donarle determinados bienes con cargo al tercio de libre disposición y de otorgar testamento el mismo día ratificador de la mejora y donación, legando el resto del tercio de libre disposición en favor del hijo mejorado, ordenando que el tercio de legítima se distribuya entre todos los hijos por igual y prohibiendo la división de bienes por constituir todos ellos una explotación familiar, con el consiguiente abono en metálico de las legítimas.

Esa forma de proceder, aún cuando la admitamos como reveladora de un acuerdo de voluntades entre el ascendente y descendiente favorecido, de ningún modo puede ser considerada como irreversible o irrevocable a la fecha del otorgamiento de los expresados documentos notariales ni a la fecha del otorgamiento del segundo testamento, expresivo éste de un cambio de voluntad del causante que debe ser respetada por ser la mantenida a su fallecimiento.

Sostener la irrevocabilidad del testamento de 1948 colisionaría con el carácter esencialmente revocable de las disposiciones testamentarias (artículos 737 y siguientes del Código civil), que no admitía otra forma de delación de la herencia que la testamentaria o la legal (artículo 658), y que no permitía otros pactos sucesorios, con carácter por ello irrevocable, que el de mejora en el tercio destinado a dicho fin cuando se hiciese por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero (artículos 823 y 827) o el de partición de bienes inter vivos (artículos 1271 y 1056), pero éste dependiente siempre o vinculado a la existencia y al mantenimiento de la disposición testamentaria (sentencias del TS de 13 de junio de 1903 y 9 de julio de 1940 y 29 de Octubre de 1960) o las sentencias entre esposos para caso de muerte (artículo 1341); y colisionaría igualmente, por exceso, con la llamada mejora del tercio y quinto, recogida en la Ley XXVI de las Leyes de Toro - figura ésta si tradicional del derecho consuetudinario gallego, precedente de los artículos 130 y 144 de la Ley 4/95 y del artículo 84 de la Compilación de 1963-. Esa colisión impide que pueda prosperar la tesis que sostiene el recurrente, salvo que olvidemos lo dispuesto en el artículo 1-3 del Código civil vigente o el artículo 5 en su redacción anterior, que prohiben la Costumbre contra legem, dicho sea sin perjuicio del sistema de fuentes que, para lo sucesivo, resulta de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia (artículos 1, 2 y 3).

Tercero: La desestimación de los motivos en que se apoya el recurso de casación lleva consigo, de conformidad con el artículo 1715-3 de la Ley de enjuiciamiento civil, la declaración de no haber lugar a éste y a la pérdida del depósito constituido. En lo relativo a las costas del recurso, y a pesar de su desestimación, la aplicación preferente del artículo 4 de la Ley 11/1993, de 15 de julio del Parlamento de Galicia, implica que no se impongan al recurrente ya que el Tribunal no aprecia que éste procediese con temeridad o mala fe.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades constitucionales conferidas por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Lugo en los autos originados de que el presente rollo dimana y confirmando ésta, decretamos la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se le dará el destino legal, sin hacer una expresa imposición de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y remítanse sendas certificaciones de esta sentencia a la Audiencia de origen con los autos y rollo para los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, lo mandamos y lo firmamos.