Sentencia Civil Nº 2/2005, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2004 de 26 de Enero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE BALEARS

SALA CIVIL I PENAL

Rotlle 2/2004

Recurs de Cassació

S E N T È N C I A 2/2005

Excm. Sr.

President

Antoni Terrasa García

Il.Ims Srs.

Magistrats

Francisco Javier Muñoz Jiménez

Antoni Frederic Capó Delgado

Miquel Masot Miquel

Antoni Monserrat Quintana

A la ciutat de Palma de Mallorca a vint i sis de gener de lŽany dos mil cinc.

Vists per la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Balears, integrada pels

Senyors indicats al marge, els RECURSOS PER INFRACCIÓ PROCESSAL I DE CASSACIÓ,

interposats per la Procuradora Senyora Catalina Salom Santana, en nom i representació de la part

recurrent Senyor Cristobal ,i amb la direcció del Lletrat Senyor Jaume Grimalt, contra la

Sentència del dia 9 de febrer de lŽany dos mil quatre, dictada en grau dŽapel.lació per la Secció Quarta de lŽAudiència Provincial de Palma de Mallorca en el Rotlle nº 258/03, que confirmà íntegrament la sentència del Jutjat de Primera Instància nº 15 de Palma de Mallorca en el judici declaratiu de Menor Quantia nº 543/2000 que, a la vegada, va desestimar la demanda interposada

contra el Senyor Vicente , representat en el present recurs pel Procurador Senyor Gabriel

Tomàs Gili, i amb la direcció del Lletrat Senyor Miguel Angel García Llop.

Antecedentes

I.- Davant el Jutjat de Primera Instància nº 15 de Palma de Mallorca es varen veure les actuacions del Judici Declaratiu de Menor Quantia nº 543/2000 instat per la Procuradora del Tribunals Senyora Catalina Salom Santana , en nom y representació de la part actora Senyor Cristobal , mitjançant demanda contra el Senyor Vicente , en la qual se sol.licitava que es dictàs sentència on es declaressin i reconeguessin els següents extrems: 1r. - la nul.litat radical, o de ple dret, i per tant la inexistència i ineficàcia del negoci jurídic instrumentat en escriptura pública de data 8 dŽoctubre de 1997, sota la fe del Notari Senyor Jiménez Gallego, amb el nombre 1673 del seu Protocol, i per tant, també nul i sense eficàcia lŽassentament causat en el Registre de la Propietat en virtut del referit títol; ordenant, a més, lliurar manament per a la cancel. lació en el Registre de la Propietat de la inscripció de la nua propietat operada a favor del demandat Senyor Vicente en virtut del meritat instrument, amb les costes al seu càrrec. 2n.- Subsidiàriament respecte de lŽanterior pretensió, la nul.litat radical i, per tant, la invalidesa i inexistència del contracte de compra-venda celebrat el dia 8 dŽoctubre de 1997, tota vegada que pateix d'una manca de causa insuperable ocasionada : a) per la simulació emprada per les parts a lŽhora dŽexpressar la seva vertadera intenció negocial; i b) pel caràcter absolut que dita simulació té quan realment el que volen les parts (transmissió lucrativa de lŽimmoble) no reuneix ni un del requisits legalment establerts per poder-se, eventualment consolidar-se dita transmissió com a donació d'immoble ; i, per tant, també la nul.litat radical de la transmissió de la nua propietat en virtut del referit títol; ordenant, a més, lliurar manament per la cancel.lació en el Registre de la propietat de la inscripció de nua propietat operada a favor del demandat, Senyor Vicente , en virtut del meritat instrument, amb costes al seu càrrec. 3r.- Subsidiàriament respecte de les anteriors pretensions, per lŽimprobable cas de no accedir a allò sol.licitat en els anteriors epígrafs, declari la resolució del contracte de compra-venda atorgat en virtut de lŽescriptura pública de constant referència, de 8 dŽoctubre de 1997, per no haver el demandat complit amb el que se li va obligar en virtut del dit contracte: la constitució de la Fundació, ordenant igualment, a través de lŽoportú manament, la cancel.lació de la inscripció en favor del demandat de lŽassentament que operà la translació de la nua propietat de lŽimmoble que en dita escriptura es relaciona, amb costes al seu càrrec. 4rt.- Subsidiàriament, respecte de les tres anteriors pretensions, per lŽimprobable cas de no decretar la nulitat anteriorment peticionada en els epígrafs 1 i 2- i/o la Resolució del contracte de compra-venda demanada en lŽepígraf 3 de la present súplica, declari que el negoci jurídic documentat en lŽescriptura de 8 dŽoctubre de 1997 és una donació onerosa o modal i que ha de ser revocada per causa dŽincompliment, en base a allò que preveu lŽarticle 647 del Codi Civil, amb els efectes prevists en el seu paràgraf 2; ordenant també, en tal cas, la cancel.lació de la inscripció que confereix la nua propietat, operada en virtut dŽaquell títol a favor del demandat, i a costa dŽaquest. 5é.- I Subsidiariament, respecte de totes les anteriors, per lŽimprobable cas de desestimar-les, declari la rescissió per lesió en la compra-venda operada en data 8 dŽoctubre de 1997, amb els efectes inherents a tal declaració; i ordeni la cancel.lació de la inscripció de lŽassentament que confereix al demandat la nua propietat, operada en virtut de dit títol i amb costes al seu càrrec.

II.- Dita demanda fou contestada i negada pel demandat, suplicant que es dictés sentència per la qual se desestimi íntegrament la demanda presentada en totes les seves peticions, principals i subsidiàries, amb expressa imposició de les costes a la part actora.

Després de la celebració de la compareixença prevista a lŽarticle 691 de la llei dŽEnjudiciament Civil, es practicaren les proves propostes i admeses i es formularen per les parts litigants els seus respectius escrits de resum de proves; seguidament el referit Jutjat va dictar sentència el 5 de febrer de 2003 que, en la part dispositiva, diu: " FALLO que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Salom Santana, en nombre y representación de D. Cristobal , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado D. Vicente , de todas las pretensiones deducidas de contrario contra él; todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".

III.- Contra la sentència sŽinterposà per la part demandant recurs dŽapel.lació que fou admès; i sustanciada lŽalçada, la Secció Quarta de lŽAudiència Provincial de Palma de Mallorca va dictar sentència el 9 de febrer de 2004, la part dispositiva de la qual és com segueix: "FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Catalina Salom Santana, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia de 5 de febrero de 2003, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Palma en el procedimiento de menor cuantía del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada".

IV.- Per la Procuradora Senyora Catalina Salom Santana, en nom i representació de la part actora apel.lant Senyor Cristobal , es preparen simultàniament els recursos per infracció processal i de cassació contra la sentència de la Secció Quarta de lŽAudiència Provincial, la qual per interlocutòria de 21 de juny de 2004 va acordar tenir per preparats ambdós recursos, concedint el termini de vint dies per a la seva presentació.

El 23 de juliol de 2004 va presentar lŽesmentada Procuradora lŽescrit en el qual sŽinterposaven els indicats recursos. La Secció Quarta de lŽAudiència Provincial va dictar providència el 30 de Juliol de 2004 tenint-los per interposats i enviant les actuacions a la Sala de lo Civil i Penal dŽaquest Tribunal Superior de Justícia, previ emplaçament de les parts per comparèixer davant aquest Tribunal en el termini improrrogable de trenta dies.

V.- Rebudes les actuacions en aquesta Sala de lo Civil i Penal i personades les parts, es designà Ponent, dŽacord amb el torn preestablert. El 24 dŽoctubre de 2004 el Tribunal dictà providència posant de manifest a les parts personades les possibles causes dŽinadmissió dels recursos, perquè en el termini de deu dies presentin les al.legacions que considerin procedents, tot dŽacord amb els articles 473.2 i 483.3 de la llei dŽEnjudiciament Civil.

Una vegada presentades les al.legacions, la Sala va dictar la resolució interlocutòria de 23 de novembre de 2004, per la qual no sŽadmetien el segon motiu del recurs per infracció processal ni tampoc el segon motiu del recurs de cassació i sŽadmetia, en canvi, el primer motiu dŽambdós recursos, i acordant el trasllat a la part recorreguda de lŽescrit dŽinterposició del recurs, per tal de que formalitzi lŽoposició en el termini de vint dies.

VI.- Presentat aquest escrit, i no havent interessat cap de les parts la celebració de vista, i no considerant-se aquesta necessària, es va assenyalar pel dia 14 de gener a les 10Ž30 hores la votació dels recursos.

Ha estat Ponent de les actuacions el Magistrat Il.lm. Senyor Miquel Masot Miquel, qui expressa el parer de la Sala.

Fundamentos

PRIMER.- PLANTEJAMENT DELS RECURSOS.

Com sŽha dit en els antecedents de fet, per la representació del Senyor Cristobal , es varen interposar contra la sentència de la Secció Quarta de lŽAudiència Provincial simultàniament recurs de cassació i per infracció processal.

A lŽinterlocutòria esmentada a lŽantecedent de fet V -com també a la recent sentència dŽaquesta Sala de 14 de gener de 2005- es deia que "los Tribunales Superiores de Justicia carecen de competencia para conocer del recurso por infracción procesal, toda vez que el vigente artículo 73.1 de la LOPJ no se la confiere, según recuerda esta Sala en sus Autos de 10 de abril de 2001 y 29 de enero de 2002, si bien la disposición final decimosexta de la LEC faculta para que las resoluciones recurribles en casación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia se impugnen también por los motivos que contempla el artículo 469".

Per tant, el recurs per infracció processal interposat suposa, en definitiva, més que un recurs autònom, un eixamplament del recurs de cassació, fent possible també la impugnació de la sentència pels motius de lŽarticle 469 de la Llei dŽenjudiciament civil. Això sŽha de tenir en compte al parlar-se, el llarg de la sentència, del recurs per infracció processal; si be es farà us dŽaquests terminis, que són, en definitiva, els emprats per la part recurrent.

El denominat recurs per infracció processal sŽestructurava en el dos motius següents: en primer lloc, incongruència omissiva de la sentència recorreguda, pel fet de no pronunciar-se sobre la possibilitat dŽexistència en el present cas de la rescissió per lesió, ja que així es va demanar a lŽescrit dŽinterposició del recurs dŽapel.lació, havent-se infringit dŽaquesta manera -segons ens diu la part recurrent- lŽarticle 24 de la Constitució, quan dŽell es deriva el dret a una sentència congruent. Com a segon motiu sŽal.lega infracció de les normes processals reguladores de la sentència, per no haver-se fet -segons el recurrent- bon ús de la prova de presumpcions ni de les altres proves practicades, ja que dels fets acreditats en el litigi es podria seguir la conclusió que per part del Senyor Vicente sŽha incomplit un condicionament essencial de la venda de la finca Ca lŽAbat, com era la constitució dins ella dŽuna fundació.

Per la seva part, el recurs de cassació sŽha fonamentat també amb dos motius: el fet de no haver aplicat la sentència objecte del recurs la doctrina romana de la rescissió per lesió ultradimidium, atès el valor de lŽimmoble objecte de la transmissió; i les al.legacions ja estructurades com a segon motiu del recurs dŽinfracció processal, és a dir lŽincompliment de la condició referida a la creació dŽuna fundació per part del comprador de la finca, abans denunciada per la via de la infracció de les normes processals reguladores de la sentència.

Com sŽha dit en els antecedents de fet, aquesta Sala va dictar el 23 de novembre de 2004 interlocutòria per la qual no sŽadmetien els motius segon dels dos recursos interposats. Pel que fa al recurs de cassació, per lŽevident raó que no es pot fonamentar aquest en la vulneració de normes de caràcter processal, donat que l Žàmbit del recurs de cassació ve circumscrit a lŽexamen de la correcció jurídica de les qüestions substantives debatudes, deixant-se les derivades del procediment al recurs dŽinfracció processal (Interlocutòries del Tribunal Suprem de 27 novembre i 4 desembre 2001, 21 gener 2003 i 11 maig 2004).

I, quant a la denúncia de les normes procesals reguladores de la sentència, per no haver-se aplicat correctament els preceptes reguladors dels mitjans probatoris -i en especial els relatius a les presumpcions-, va considerar el Tribunal que, dŽaquesta manera, no es pretenia sinó una revisió de la prova practicada, tractant dŽimposar el criteri de la part recurrent sobre el més imparcial, ponderat i lògic de la sentència recorreguda que, de lŽacurat examen de les actuacions, havia deduït que la creació dŽuna fundació a Ca lŽAbat no va ser incorporada al negoci jurídic transmissiu de la finca com a element bàsic o condicionant dŽaquest.

Aleshores sŽha reduït considerablement el contingut dels recursos, per la qual cosa la sentència simplement ha de donar resposta al motiu primer de cada un dels dos recursos, i, en concret, examinar si la sentència de lŽAudiencia Provincial ha mostrat incongruència omissiva, per no haver- se pronunciat sobre lŽaplicació al cas de la doctrina romana de la rescissió per lesió ultradimidium, i si aquesta doctrina romana podria incidir en el cas contemplat, amb la consegüent declaració dŽineficàcia de la compra-venda atorgada. A una i altra qüestió es dediquen els dos fonaments de dret que segueixen.

SEGÓN.- EL DRET A UNA SENTÈNCIA CONGRUENT AMB LES PRETENSIONS DEDUÏDES I EL SEU COMPLIMENT EN EL PRESENT SUPÒSIT (MOTIU PRIMER DEL RECURS PER INFRACCIÓ PROCESSAL).

És prou coneguda la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional expressiva que "el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo mas o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal con la consiguiente indefensión, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo extraño a sus recíprocas pretensiones (STC 88/1992 de 8 de juny, d'acord amb les SSTC 20/1982, 144/1991, 183/1991 y 59/1992).

També ha dit el Tribunal Constitucional a la sentència 91/1995 de 19 de juny que "es preciso recordar igualmente la doctrina de este Tribunal según la cual la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al artículo 24.1 CE no puede resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso, doctrina igualmente acogida por el Tribunal de Estrasburgo en la interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente en las decisiones Ruiz Rorija c. España e Hiro Balani c. España de 9 diciembre 1994). Por ello, para adoptar una decisión, se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y fundamentalmente si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión".

Per tant, és necessari el ponderat examen de las circumstàncies del supòsit de què es tracta, per derivar la conclusió de si sŽha produït o no incongruència omissiva determinant dŽindefensió.

La part actora formula a la demanda cinc pretensions, totes elles, a excepció de la primera, amb caràcter subsidiari. La darrera sŽexpressa dŽaquesta manera: "5º Y subsidiariamente respecto de todas las anteriores, para el improbable caso de desestimarlas, DECLARE la rescisión por lesión en la compraventa operada en fecha 8 de octubre de 1997, con los efectos inherentes a tal declaración; y ordene la cancelación de la inscripción del asiento que confiere al demandado la nuda propiedad operada en virtud de dicho título y a costa del mismo". Prèviament, dins lŽapartat corresponent a les accions que sŽexerciten, fa una especial referència a lŽacció de rescissió per lesió, propugnant la seva aplicació al present cas.

I, certament, no es pot dir que no se li doni la deguda resposta, ja que a la sentència dictada pel titular del jutjat de Primera Instància numero quinze de Palma de 5 de febrer de 2003 es desestima la demanda - i, per tant, la pretensió deduïda-, motivant-se degudament la decisió desestimatòria en el fonament de Dret sisè de la sentència.

Posteriorment, a lŽescrit dŽ interposició del recurs dŽapel.lació, la part actora apel.lant es limita a dir (foli 1167) "por último, por lo que respecta a la Acción de Rescisión por lesión, y aún conociendo esta parte que la aplicación de tal institución a nuestro derecho foral no es cuestión pacífica, entendemos que habría de ser estimada en el muy improbable supuesto de que no se atiendan las (acciones) que la preceden, en base a los motivos esgrimidos al fundamentar tal acción. Y positivo sería en todo caso, conocer el parecer de la Sala a este respecto". Prèviament, la part apel.lant fa constar que dona por expressament reproduïdes, per a la seva integració dins lŽescrit de formalització del recurs, diverses al.legacions fetes a la demanda, entre las que sŽhi troben les relatives a lŽacció de rescissió per lesió ultradimidium.

És de destacar, però, que no es refuta especialment la motivació de la sentència ni tampoc sŽaddueixen noves al.legacions que sustentin la pretensió exercitada a la instància.

En aquestes circumstàncies, és clar que la sentència de la Secció Quarta de lŽAudiència Provincial no venia obligada a fer noves consideracions sobre el tema, podent-se dir que dóna la deguda resposta a la qüestió si es té en compte -com sŽha indicat agudament per la part recorreguda- que la seva sentència comença els Fonaments de Dret dient "se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen". I ja sŽha dit que la sentència del Jutjat de Primera Instància motiva suficientment la decisió de desestimar les accions exercitades, i, en especial, la de rescissió per lesió ultradimidium. Més encara, en el Fonament de Dret vuitè de la sentència dictada en apel.lació es diu -amb cita de la sentència del Tribunal Suprem de 25/04/81- que "la fijación en una compraventa de un precio que resulte inferior y desproporcionado al normal carece de trascendencia, ya que en nuestro derecho el "pretio vitiare facti" no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la existencia de exacta adecuación entre el elemento integrante del pacto y el verdadero valor de la cosa enajenada con relación a la percepción de beneficio por el enajenante". I més endavant, en el Fonament de Dret onzè, sŽinsisteix en aquest tema i sŽesgrimeixen una sèrie de dades en possible justificació del preu indicat a lŽescriptura de compra-venda.

En resum, és clar que la pretensió relativa a la rescissió per lesió ultradimidium va ser contemplada i expressament rebutjada pel Jutjat de Primera Instància amb suficient motivació, no podent-se dir que sŽhagi produït cap infracció del principi de la tutela judicial efectiva. Pel que fa a la sentència de lŽAudiència Provincial, també es pronuncia sobre la qüestió, donada lŽaceptacio dels Fonaments de Dret de la sentència de Primera Instància i les consideracions esmentades en el paràgraf precedent; essent del tot innecessaris nous raonaments sobre la qüestió, ja que res de nou sŽhavia al.legat sobre aquest particular a lŽescrit dŽinterposició del recurs.

Això ens du, sense necessitat de més disquisicions, a la obligada desestimació del recurs per infracció processal. Tot repetint que aquesta denominació és impròpia, pel motiu indicat a lŽinici del fonament de Dret primer.

TERCER.- LA QÜESTIÓ DE SI LA RESCISSIÓ PER LESIÓ ULTRADIMIDIUM ESTA O NO VIGENT DINS EL DRET CIVIL BALEAR (MOTIU PRIMER DEL RECURS DE CASSACIÓ).

El complet examen de la qüestió de què es tracta, així com la necessitat de donar resposta a totes les al.legacions de les parts, ens obliga a estructurar aquest fonament de Dret en tres apartats, dedicats, respectivament, a la inexistència de doctrina dŽaquest Tribunal Superior de Justícia sobre la qüestió, a la evolució històrica de la rescissió per lesió i a la concreta contemplació del tema dintre del Dret civil balear, a fi de contestar degudament a la pretensió de la part recurrent relativa a lŽaplicabilitat hic et nunc dŽaquella institució.

La inexistència de doctrina del Tribunal Superior de Justícia com a fonament de lŽinterés cassacional.

Per la part recorreguda es pretén derivar la manca dŽinterés cassacional del segon paràgraf de lŽapartat 3 de lŽarticle 477 de la llei dŽenjudiciament civil, expressiu que "cuando se trate de recurso de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente". En el present cas -ens diu la part recorreguda- no hi ha ni tan sols normes del nostre Dret que tractin de la rescissió per lesió ultradimidium, per la qual cosa no sŽestà davant el cas contemplat pel precepte legal abans esmentat, amb la conseqüència que la inexistència de doctrina ja no pot passar a constituir fonament de lŽinterès cassacional.

LŽal.legació no pot ser acollida, ja que és obligat contemplar el Dret civil balear com a Ordenament jurídic propi, en el qual sŽintegren no tan sols les normes de la Compilació, sinó també els costums, els principis generals i la tradició jurídica balear, segons indica expressament lŽarticle 1 de la Compilació. En realitat, la qüestió plantejada pel recurs de cassació consisteix en determinar si de tots aquest elements es pot derivar una conclusió sobre la subsistència dins el nostre Dret de la institució de què es tracta. I és clar, aleshores, que aquesta qüestió mai no sŽhavia plantejat abans davant aquest Tribunal; fent-se evident, per tant, la falta de doctrina prèvia, així com la importància del recurs de cassació presentat, atès que permet pronunciar-se sobre la qüestió.

Tot això imposa reafirmar lŽinterès cassacional de la qüestió debatuda i entrar en la seva consideració, amb un preàmbul, com sŽha dit abans, a fi dŽexposar lŽevolució que ha presentat la institució que ens ocupa al llarg de la història.

Evolució històrica de la rescissió per lesió ultradimidium.

És sabut que la institució neix a conseqüència dels rescriptes dels Emperadors Dioclecià i Maximià dictats lŽany 285 després de Crist, que Justinià va dur al Còdex, constituint les lleis 2 i 8 del títol XLIV -titulat DE RESCINDENDA VENDITIONE- del llibre IV. La primera dŽelles ens diu: "Los Emperadores Diocleciano y Maximiano, Augustos, a Lupo.- Si tú o tu padre hubiereis vendido por menor precio una cosa de precio mayor, es humano, o que, restituyendo tú el precio a los compradores, recobres el fundo vendido mediando la autoridad del Juez, o que, si el comprador lo prefiere, recibas lo que le falta al justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hubiera pagado ni la mitad del verdadero precio. Publicada a 5 de las Calendas de noviembre, bajo el segundo consulado de Diocleciano y el de Aristóbulo" (Traducció García del Corral).

En aquesta disposició han vist els romanistes una influència de lŽhumanisme cristià, que lŽallunyava del marc jurídic en el qual es desenvolupaven les institucions durant el període clàssic.

LŽaplicació generalitzada del Corpus Iuris Civilis -com a integrant del ius comune juntament amb el Dret canònic- va ser determinant per la vigència de la institució a molts de territoris i Ordenaments jurídics.

Així, ens apareix dins el Dret castellà, proclamant la llei 56 del títol 5 de la Partida 5ta que "se puede desfacer la vendida que fue fecha por menos de la mitad del derecho precio que pudiera valer en la sazón que la ficieran". També es pot detectar la presència de la institució en altres textos històrics castellans com el Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalà i, fins i tot, la Novísima Recopilación.

Mes a lŽèpoca de la codificació hi va haver molta oposició a la subsistència de la institució, en particular per part de les escoles racionalistes i del defensors de lŽeconomia lliberal. Es deia que la rescissió per lesió ultradimidium no era sinó un instrument per a la protecció de les classes propietàries de les terres, donant-los oportunitat de deixar sense efecte les vendes dŽaquestes ja realitzades; vista així, la institució era clarament injusta, ja que no dispensava la mateixa protecció al comprador que havia adquirit la finca molt per damunt del preu real. A part es deia que el concepte de preu just no era admissible dins el món del Dret, en el qual el que importa és que el preu sŽhagi format lliurament, sense concurrència de vicis del consentiment -dol, error, violència i intimidació-, no havent-se donat en el iter de formació del contracte cap situació dŽengany o de aprofitament dŽuna especial posició contractual per inexperiència, necessitat imperiosa o limitació de facultats de lŽaltra part contractant; es considerava, en definitiva, que sŽestava al davant dŽuna institució pertorbadora pel tràfic immobiliari.

A pesar dŽaquesta polèmica, el Codi francès va mantenir la rescissió per lesió per tots el supòsits de vendes de béns de menors, així com en el casos de venda dŽimmobles o particions hereditàries (articles 1674 a 1685); havent assenyalat, emperò, la doctrina francesa el caràcter excepcional dŽaquests preceptes i el fet de no poder ser objecte en cap cas de interpretació extensiva.

Més estricte i rigorós va ser el Codi civil espanyol, que sols admet el joc de la institució respecte de les particions hereditàries ( article 1074) i dels contractes atorgats pels tutors sense autorització judicial respecte dels béns de la persona sotmesa a tutela així com en representació dels absents (article 1291), proclamant lŽarticle 1293 que, fora dŽaquest casos, "ningún contrato se rescindirá por lesión".

Però la influència del Dret romà ha fet que -en lŽactualitat- la institució estigui present en els Ordenaments jurídics de Catalunya i Navarra, si bé amb una important diferència. A Catalunya es conserva el caràcter objectiu que la lesió tenia en el Dret romà, havent lloc a la rescissió quan el venedor hagi sofert lesió amb més de la meitat del just preu, que es calcula en relació al que tinguin altres béns dŽiguals o anàlogues circumstàncies de la localitat, al temps dŽatorgar-se el contracte (article 323 Compilació).

En canvi, en el Dret navarrès es conecta la possibilitat rescissoria del contracte amb el fet dŽhaver-se acceptat per la "apremiante necesidad o inexperiencia" (ley 499) que ha determinat lŽaparició dŽuna lesió enorme amb més de la meitat del valor de la prestació. És oportú destacar que, dins la civilística catalana, hi ha autors que demanen culminar, en una pròxima reforma legislativa, lŽevolució moderna de la institució, per referir-la a situacions en què la llibertat de negociació de les parts sŽhagi vist coartada, ja que -com diu Mariano - la configuració objectiva no quadra en un món que ha perdut de vista la doctrina del preu just.

Es pot dir, finalment, que una petita ullada al més importants Ordenaments jurídics europeus ens mostra que la ineficàcia del negoci jurídic en el qual es causa una lesió a un dels contractants ve lligada a lŽexplotació de la necessitat, lleugeresa, inexperiència, falta de discerniment o debilitació de la voluntat del contractant perjudicat (article 138 BGB, article 21 Codi suís de les obligacions i article 1448 del Codi italià de 1942). DŽaquesta manera la institució ha quedat allunyada del caràcter marcadament objectiu que tenia en el Dret romà.

Complit el tràmit dŽintroduir el tema mostrant lŽevolució general de la institució que ens ocupa, és oportú ja aterrar dins el nostre Dret a fi de donar resposta a la pregunta de si hi està o no vigent.

LŽactual inaplicabilitat de la rescissió per lesió ultradimidium dins el Dret civil balear.

Certament, està fora de tot dubte la vigència històrica dŽaquesta institució dins el nostre Ordenament jurídic. Així ho avala, d'entrada, el fet que formés part integrant del Corpus Iuris Civilis, havent-hi testimonis doctrinals que proclamen -a més de la seva influència per la via del ius comune - la directa aplicació derivada del fet de formar part Mallorca de lŽimperi bizantí quan tingué lloc la publicació del textos de Justinià. I, per un altra part, no es pot oblidar- segons sŽha vist- que la institució estava present en els textos del Dret castellà que eren de directe aplicació a la nostra Illa. Concretament, a la Novísima Recopilación de les lleis espanyoles, aprovada per Real Cédula de Carlos IV de 15 de juliol de 1805, es conté una disposició del títol I del llibre dècim que ens diu: "y se establece que cuando en un contrato haya engaño por más de la mitad del justo precio se reintegre lo que falta o se deshaga tal contrato, pidiéndolo dentro del término de cuatro años; que cuando el engaño en los contratos sea en menos de la mitad del justo precio, valga lo hecho, siempre que se haya verificado sin dolo (leyes 2 y 3)".

La part recurrent ens dóna una prova de la vigència històrica de la institució amb lŽaportació de la sentència del Tribunal Suprem de 30 de juny de 1866. No tant pel que es diu en la sentència dŽaquest alt Tribunal, que en realitat es limita a casar i anul.lar la sentència de lŽAudiència per considerar que el preu de la venda era cert i estava perfectament determinat, no tractant de la lesió utradimidium. Però, de les referències que es fan a la primera i segona instància, es dedueix que lŽacció rescissòria es va exercitar en el litigi. A més, són molt significatives les paraules que es contenen a la sentència dictada per la Sala Primera de lŽAudiència Territorial de 27 de desembre de 1865, quan ens diu: "considerando que si estas condiciones de indeterminación, incertidumbre y eventualidad en el precio de la venta no produjesen la nulidad del contrato, podrían ser para lo sucesivo un medio seguro de burlar el objeto tan altamente benéfico y concienzudamente equitativo de la ley segunda, título primero, libro diez de la Novísima Recopilación". I acabam de veure que precisament aquesta llei és la que estableix la possibilitat que es desfaci el contracte quan hi hagi engany per més de la meitat del just preu.

Però no sŽha dŽoblidar que aquesta normativa va ser derogada pel Codi Civil (article 1976), el qual va fixar els criteris que abans sŽhan exposat, absolutament restrictius quant a la rescissió per lesió. DŽaquí es derivaria una falta dŽaplicabilitat de la institució que, per altra part, no va ser tampoc especialment reclamada per part dels foralistes per formar part del nucli del Dret civil propi que sŽhavia de conservar per passar a integrar-se dins el corresponent apèndix que complementaria - juntament amb els de les altres regions forals- el Codi civil.

A la Compilació de 1961 es diu que per a la delimitació de les institucions vigents dins la pràctica jurídica de les Illes sŽhan tingut especialment en compte la Memòria de Fidel i lŽexposició elevada al Ministre de Justícia pel Col.legi dŽAdvocats de Palma de Mallorca el 30 dŽabril de 1881. Doncs bé: a la primera sŽagrupen les institucions a conservar en quatre apartats, dedicats a successions, béns dels casats, donacions i censos, no existint cap referència als contractes o institucions amb ells relacionades; a la segona sŽarriben a una sèrie de conclusions sobre institucions a conservar, sense que tampoc nŽhi hagi cap de caràcter contractual.

Per tot això, no és estrany que ni a la Compilació de 1961 ni a cap dels projectes dŽapèndix de 1903, 1920 i 1949 es conté la més petita referència a la rescissió per lesió ultradimidium. Tampoc no la trobam a les obres doctrinals anteriors a la Compilació de 1961. És destacable que un jurista tan defensor del nostre Dret com Jose Miguel , tampoc no feia cap referència a la institució en el seu conegut "Derecho Civil de Mallorca", en el qual advocava, en canvi, per a la conservació dŽaltres institucions, com el ab intestato romà.

En realitat, la clau per esbrinar quin és el tractament que, en la actualitat i dins el nostre Dret, sŽha de donar al Dret històric és la disposició final primera de la Compilació de 1961, expressiva de que "las normas del Derecho Civil especial balear, escrito o consitudinario, principal o supletorio, vigentes a la promulgación de esta Compilación, quedan sustituídas por las contenidas en ella"; combinat això, però, amb el que es deia a lŽarticle 2, on el Dret històric quedava integrat dins la tradició jurídica balear com a element dŽinterpretació dels preceptes compilats. Avui lŽarticle 1 de lŽactual Compilació ja li dóna acertadament un caràcter dŽelement dŽintegració -a més dŽinterpretació- del nostre Dret.

És sabut que els compiladors balears de 1961 -com abans sŽhavia fet a la Compilació catalana- optaren per la no derogació del Dret anterior, com fa lŽarticle 1976 del Codi civil, sinó per a la substitució, fent així possible la iuris continuatio, i, per tant, la pervivència del Dret històric com a part integrant de la tradició jurídica balear. Però és obvi que aquesta no podrà manifestar-se més enllà de les funcions que expressament se li donen a la Compilació, dirigides a la interpretació i a la integració del nostre Dret. Era prou significatiu el preàmbul de la Compilació de 1961, quan ens deia que la substitució del Dret històric pel compilat "no significa la postergación absoluta de las fuentes históricas, a las cuales deberá remontarse el juzgador para la interpretación del Derecho Civil Especial de Baleares. Por otra parte, esta labor de integración positiva se ha completado con la exclusión de aquellas otras instituciones romanas que no han tomado arraigo en la conciencia jurídica del país y, por tanto, en nada sirven a la homogeneidad de su sistema de derecho y, en todo caso, de aquellas otras que resulten inconciliables con las exigencias de la sociedad actual".

En base a aquesta doctrina, és clar que no es pot declarar lŽaplicabilitat dŽuna institució -com és el cas de la rescissió per lesió ultradimidium- en aquests moments, simplement pel fet dŽhaver estat vigent en èpoques històriques, en uns condicionaments i circumstàncies normatives molt distintes de les actuals; no existint, respecte dŽaquesta institució, testimonis dels quals es pugui deduir la seva pervivència després de lŽentrada en vigor del Codi civil, ni que mai formàs part de les institucions pròpies que hi havia interès en conservar.

LŽindubtable fonament romà de la institució no ens pot dur a la conclusió que això és suficient per declarar la seva aplicabilitat hic et nunc. El Tribunal Suprem, en sentència de 24 de octubre de 1964, va tenir ocasió de proclamar, en un cas referit a Mallorca, que "no cabe sostener la tesis mantenida en el escrito de recurso de la vigencia total y global del dicho Derecho romano como único supletorio allí donde falte la regulación específica del Derecho mallorquín, sino que tendrá que admitirse su aplicación solamente en los casos en que consuetudinariamente hubiere llegado a alcanzar fuerza de ley". Ja sŽha dit que, precisament, no hi ha testimonis de cap mena dels quals es pugui derivar la general acceptació i vigència de la institució després de lŽentrada en vigor del Codi civil i durant el procés de compilació del nostre Dret.

Tot això fa que sigui obligada la desestimació del recurs de cassació interposat.

QUART.- DECLARACIÓ SOBRE COSTES.

DŽacord amb el que es disposa als articles 394.1 i 398.1 de la Llei dŽEnjudiciament Civil no sŽimposen les costes a la part recurrent pel fet de presentar el cas dubtes, derivats de la inexistència abans afirmada de doctrina dŽaquest Tribunal sobre la qüestió que ha estat objecte del recurs de cassació.

Per tot el que sŽha exposat, vist els preceptes citats i els altres de general aplicació,

Fallo

1er.- Que hem de declarar i declaram no haver lloc als recursos per infracció processal -segons la denominació de la part recurrent- i de cassació interposats per la Procuradora Senyora Catalina Salom Santana, en nom i representació del Senyor Cristobal , contra la sentència dictada el 9 de febrer de 2004 per la Secció Quarta de lŽAudiència Provincial.

2on.- Que no es fa especial imposició de les costes causades per aquest recurs.

LliuriŽs a lŽesmentada Secció Quarta la certificació corresponent, amb devolució de les actuacions del procés i del rotlle dŽApel.lació remesos.

Així per aquesta sentència ho pronunciam i manam, i la signam.

PUBLICACIÓ.- LŽanterior sentència ha estat llegida i publicada per IŽII.Im. Magistrat Senyor Miquel Masot Miquel, que ha estat Ponent en aquest tràmit, al mateix dia de la seva audiència pública. En dono fe. Palma de Mallorca a vint i sis de gener de lŽany dos mil cinc.