Sentencia Civil Nº 2/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 104/2004 de 24 de Enero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y por Infracción procesal nº 104/2004

SENTENCIA Nº 2

Presidente:

Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu

Ilma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 24 de enero de 2005

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados

que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación núm. 104/2004 contra la sentencia

dictada en grado de apelación en fecha 17 de junio de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia

Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 163/2004 como consecuencia de las actuaciones

de procedimiento ordinario núm. 56/2002 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Olot.

La Sra. Antonia y la Sra. Lucía han

interpuesto sendos recursos representada, la primera de ellas, por el Procurador Sr. Angel

Joaniquet Ibarz y defendida por el Letrado Sr. Enrique Carrera Lázaro; y la segunda de ellas,

representada por el Procurador Sr. Antonio Mª de Anzizu Furest y defendida por el Letrado Sr. Luis Iglesias Pujol.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Josep Ferrer Puigdemont, actuó en nombre y representación de la Sra. Antonia formulando demanda de procedimiento ordinario núm. 56/2002 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Olot. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 5 de enero de 2004 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Antonia , contra Dña. Lucía y los ignorados herederos de D. Clemente y en consecuencia:

1) Declarar que Dña. Antonia , como heredera de D. Daniel y con cargo a la herencia fideicomitida y relicta por D. Clemente debe ser reintegrada en el importe de 45,94 euros por la heredera fideicomisaria, Dña. Lucía , y condenar a ésta a pagarlo más el interés legal desde la interposición de la demanda, el 6 de febrero de 2002, más el interés legal incrementado en dos puntos desde el dictado de esta sentencia por:

los abonos efectuados por D. Daniel a sus hermanos Roberto y Julieta por legítimas y en su calidad de heredero fiduciario de su padre D. Clemente y

el saldo favorable del inventario.

2) Declarar que Dña. Antonia debe recibir la cuarta trebeliánica calculada sobre la misma herencia en lote formado por la fideicomisaria y respecto de los bienes relictos de D. Clemente el 8 de octubre de 1940, y condenar a Dña. Lucía a formar el lote suficiente de bienes de la herencia fideicomitida, el cual contendrá proporcionalmente, en cuanto sea posible, bienes hereditarios de la misma especia y calidad, estimados todos por su valor al tiempo de fallecer el fideicomitente, para adjudicarlos en pago de la cuarta trebeliánica; pero pudiendo optar la fideicomisaria por satisfacer la trebeliánica en dinero correspondiente al valor actual de los bienes componentes de dicho lote atendido su estado material al fallecer el fideicomitente. Todo ello con el interés legal desde la interposición de la demanda, el 6 de febrero de 2002, más el interés legal incrementado en dos puntos desde el dictado de esta sentencia.

3) Declarar que Dña. Irene debe recibir el valor de las mejoras existentes sobre los bienes fideicomitidos y condenar a Dña. Lucía a pagarle el importe en metálico de éstas, 110.783,84 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia

4) Condenar a Dña. Lucía al pago a Dña. Irene del importe de la cosecha que asciende a 3463,82 euros más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, el 6 de febrero de 2002, más el interés legal incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

5) No se hace expresa condena en las costas de la demanda.

DESESTIMAR la reconvención interpuesta por la representación procesal de Dña. Lucía contra Dña. Irene y en consecuencia absolver a la demandante reconvenida de sus pedimentos, sin hacer expresa condena en las costas de la reconvención'.

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusiero recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 17 de junio de 2004 , con la siguiente parte dispositiva:

'FALLAMOS: QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA en nombre y representación de Dª Irene y ESTIMANDO TAMBIEN PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS en nombre y representación de Dª Lucía , ambos contra la Sentencia de fecha 5 de enero de 2004, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 OLOT , en los autos de Juicio Ordinario nº 56/2002, de los que este rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en concreto en los apartados 1) y 4) del Fallo de la misma y en el extremo que desestima íntegramente la reconvención formulada por la representación procesal de Dª Lucía .

Y añadimos al referido Fallo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaramos que Dª Irene , como heredera de D. Daniel y con cargo a la herencia fideicomitida por D. Clemente , debe ser reintegrada del valor patrimonial que le corresponde por legítima sobre la dieciseisava parte de los bienes relictos por D. Clemente el 8 de octubre de 194, calculada en 189,32 eruos (31.500'- Ptas.) a la fecha del fallecimiento del fideicomitente, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la Sentencia de primera instancia y el interés legal más dos puntos desde aquella hasta el completo pago y condenamos a Dª Lucía al pago de la misma.

2.- Absolvemos a Dª Lucía del pedimento del importe de la cosecha que se solicita en el escrito de ampliación de la demanda, por no tener derecho a la obtención de los frutos de los bienes fideicomitidos Dª Irene .

3.- Absolvemos a Dª Lucía de los restantes pedimentos de la demanda principal que no estén comprendidos en los apartados 2), 3) y 5) del Fallo de la sentencia de primera instancia, los cuales se confirman en la presente resolución.

Y REVOCAMOS la Sentencia apelada en su pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional formulada por Dª Lucía , ESTIMANDOLA PARCIALMENTE en el sentido siguiente:

Declaramos que Dª Lucía , en su condición de heredera fideicomisaria de D. Clemente declarada en Sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2001 , aclarada por Auto de 12 de febrero del mismo año, es propietaria de los bienes que integran el caudal relicto del referido causante y en particular de las fincas que tras la concentración parcelaria pasaron a ser las fincas números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 -antes de la concentración bajo los números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , y NUM002 y NUM003 , éstas dos últimas coincidentes con los números actuales al no ser objeto de concentración-, que se describen en el Hecho Tercero de la demanda reconvencional; y en su consecuencia se acuerda librar el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad, para que se proceda a trasladar las cargas existentes en dichas fincas sujetas al fideicomiso 'si sine liberis decesserit' otorgado por D. Clemente .

El resto de los pedimentos de la reconvención ya han quedado resueltos en los pronunciamientos sobre el 'petitum' de la demanda principal y su ampliación; y en cuanto a la condena a la entrega de la posesión de las fincas que detenta Doña. Antonia , a la actora reconvencional Sra. Dª Lucía , no procede al disponer ésta del derecho de retención, hasta que se haya cumplido por la fideicomisaria con el abono de los créditos declarados en esta Sentencia y en la parte que se confirma de la Sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación'.

TERCERO.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de casación y por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 29 de septiembre de 2004 , se admitieron a trámite dándose traslado para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.- Por providencia de fecha 28 de octubre de 2004 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 29 de noviembre de 2004.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia objeto de casación resume perfectamente el sustracto básico sobre el que la controversia se desenvuelve:

' ...la demandante principal Dña. Irene tiene la condición de heredera universal de su esposo Dn. Daniel , fallecido el 22 de Septiembre de 1.998. A su vez este era heredero fiduciario de su padre Dn. Clemente fallecido el 8 de octubre de 1.940, y la codemandada Dña. Lucía es heredera fideicomisaria de su abuelo y fideicomitente Dn. Clemente , declarada en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2.001 .

El fideicomiso `si sine liberi decesseritŽ constituido por Dn. Clemente es universal o de herencia y tiene por objeto la misma herencia deferida al heredero fiduciario correspondiendo, en su unidad, después de éste, a la fideicomisaria Sra. Lucía '.

Tras la decisión sobre las diversas peticiones producidas por las partes ( en la demanda principal y en la reconvención ) a lo largo del presente procedimiento, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deducidos por aquéllas han dejado la litis concentrada en los puntos desarrollados en los motivos que a a continuación se analizan.

SEGUNDO. El primer motivo del recurso de casación planteado por la representación procesal de Dª Irene se basa en la supuesta infracción del art. 342 de la Compilació de Dret civil de Catalunya y 609 y 1.960 del Código civil al incluir la sentencia los excesos de cabida de la finca DIRECCION000 en la herencia fideicometida, siendo así que los mismos fueron ganados - se dice - por usucapión por D. Daniel según advera la sentencia de 2 de marzo de 1.955 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Olot , confirmada por la de 21 de junio del mismo año dictada por la Audiencia Provincial.

El motivo no puede acogerse, coincidiendo esta Sala con la interpretación que de los hechos hace la Audiencia de Girona, no modificables en este grado procesal.

De la propias sentencias a que hace mención la parte recurrente se desprende que la desestimación de la pretensión de los terceros reivindicantes se basó en la pacífica, continuada e ininterrumpida posesión del inmueble por parte de D. Clemente ( fideicomitente ), seguida después, hasta completar el tiempo de la prescripción adquisitiva, por D. Daniel ( fiduciario ). Los terrenos formaban parte de los adquiridos por el primero a los propios reivindicantes por contrato de compraventa de fecha 25 de febrero de 1.922.

En consecuencia, la posesión de D. Daniel - continuada y por el mismo concepto que su causahabiente - lo fué, como dice la sentencia que se combate, en su condición y por su condición de heredero, de suerte que los bienes, en toda su extensión, forman parte de la herencia fideicomitida. No hubo, en efecto, en ningún momento, inversión de la posesión, en la medida en que, como ha dicho esta Sala, por ejemplo, en sentencias de 10 de octubre y 23 de mayo de 1.996 y 4 de mayo de 1.998 , ' la mutación del ánimo posesorio o interverción precisa ser exteriorizado por quien ya poseía la cosa por algún otro concepto ', lo que no se dió en el presente caso.

No confunde con ello en absoluto la sentencia de instancia la usucapión y la herencia como formas de adquisición de bienes, lo que sucede es que el Sr. Daniel no adquirió para sí los bienes, los adquirió para la herencia, pues, basada aquella forma de adquisición en la posesión, se adquiere en la condición en que se posee.

Y el concepto posesorio por el que se adquirieron los terrenos colindantes a la finca fué, pues, el de heredero fiduciario del Sr. Daniel , ya que no otro tenía y en dicho único concepto poseía la finca. La defensa jurídica de tales bienes, cual ejercitó en su momento el Sr. Daniel frente a los reivindicantes, entra dentro de las obligaciones de todo fiduciario que configura el art. 214 del Codi de Successions de Cataluña ( antes, art. 184 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya ), el cual exige igual diligencia que si de bienes propios se tratare.

Como se ha dicho, el motivo desestimarse.

TERCERO. El segundo de los motivos casacionales no es sino una repetición del anterior al basarse en la supuesta infracción del art. 1 del Codi de Successions y art. 659 del Código civil , ambos coincidentes en que el heredero sucede en los bienes y derechos del causante, por lo que, según la parte recurrente, debió otorgarse a Dª. Antonia los excesos de cabida de la DIRECCION000 adquiridos por usucapión por su marido D. Daniel .

Desestimado el motivo anterior igual solución es proclamable para el presente.

Si aquellos bienes no eran propiedad de D. Daniel sino que forman parte de la herencia fideicometida, es obvio que Dª. Lucía no puede acceder a los mismos por su condición de esposa del Sr. Daniel y heredera, en consecuencia, de sus bienes propios, siguiendo sus propias y singulares reglas la herencia objeto de fideicomiso.

CUARTO. El tercero de los motivos de recurso, en una técnica casacional absolutamente deficiente, mezcla preceptos heterogéneos y, lo que es peor, con cita de preceptos cuya vulneración es objeto del recurso extraordinario por infracción procesal ( no formulado ), por lo que la Sala sólo atenderá a lo que puede ser materia del presente recurso de casación.

En su enunciado se denuncia: ' Infracción por la sentencia recurrida del art. 215 del Codi de Successions en cuanto no accede a la entrega de las mejoras y, subsidiariamente, porque su indemnización no se fija en el coste actualizado equivalente de las mismas, y se rechaza la valoración efectuada por esta parte siendo admisible de acuerdo con el art. 370 de la LEC '.

El art. 215 del Codi, efectivamente, permite al fiduciario ( o a sus herederos ) optar por retirar las mejoras que haya efectuado en los bienes objeto de fideicomiso o ser indemnizado por su importe, con el aumento experimentado por el tiempo y sin que pueda exceder del coste actualizado. Pero en el bien entendido que la primera alternativa queda supeditada a que puedan ser retiradas las mejoras: ' si es pot fer sense detriment dels béns fideïcomesos ', dice el precepto.

Ciertamente, la demandante principal y ahora recurrente Dª. Antonia , solicitó en su día se declarase que: ' debe recibir las mejoras existentes sobre los bienes fideicomitidos, según el detalle pormenorizado que se incluye en el hecho quinto C) de la demanda, al no haber la otra parte abonado su valor actualizado ' y ello después de extenderse en la valoración de las mejoras y en su insistencia cerca de la demandada para que le fueran abonadas. De otra parte, se practicó en primera instancia prueba pericial sobre la realidad de las mejoras y su valor.

La sentencia objeto de recurso parte de la base de la inseparabilidad de las mejoras efectuadas, consistentes ( según inspección judicial efectuada y prueba pericial practicada ) en diversas construcciones - en concreto, una edificación lateral de tres plantas y un cobertizo -, alfaltado de la carretera de acceso y acometimientos de agua, luz y teléfono. Tal inseparabilidad es obvia y palmaria, al tratarse de construcciones anexas que, sin perjuicio de otros destinos laterales como pueden ser los de recreo y habitación, sirven a la finalidad última de la explotación, significando, también claramente, una mejora de la finca.

Al darse esa inseparabilidad material, queda sin contenido la alternativa del fiduciario y ha de optarse simplemente por la exigencia de su valor.

No existe, en consecuencia, una interpretación arbitraria, ilógica o irracional del resultado probatorio, ni de su consecuencia jurídica, hallándose la Sala, en este momento, impedida para entrar a analizar la corrección del valor atribuido a las mejoras dada la índole del recurso entablado.

El motivo, pues, debe ser rechazado.

QUINTO. El cuarto y último de los motivos de casación de Dª. Antonia denuncia infracción de los arts 237 del Codi de Successions y 451 del Código civil al no otorgarse a la recurrente los frutos de la posesión retenida.

En el desarrollo del motivo la parte recurrente aduce que tiene derecho a los frutos de la finca retenida por tratarse de una poseedora de buena fé ( art. 451 del Código civil ) y no de una mera detentadora, como sucede en el caso del fiduciario que no entrega el fideicomiso en el plazo de treinta días ( primer párrafo del art. 237 del Codi ). En cualquier caso, entiende que sí le son en deber los gastos efectuados para las cosechas, que cifra, según prueba documental, en un total de 2.808Ž81 euros.

La materia del derecho a obtener los frutos de una finca retenida de conformidad con lo que permite el segundo párrafo del art. 237 del Codi no ha sido examinado con detenimiento por nuestra doctrina científica ni ha sido objeto de especiales pronunciamientos jurisprudenciales. Sí hay algún pronunciamiento doctrinal sobre los frutos obtenidos por el fiduciario en tiempo de mora ( primer párrafo del art. 237 ), enseñando la diferencia entre esa regulación legal y la contenida en la Compilació ( arts 202 y 206 ) con la regulación anterior al texto compilado, en que los frutos se imputaban a la Cuarta Trebeliánica.

Tampoco existe regulación específica sobre los frutos en el derecho de retención que contempla el art. 278 de la Compilació al regular la accesión. Y, en lo que afecta a las garantías mobiliarias, la Llei 22 / 1.991, de 29 de noviembre, de garanties possesòries sobre cosa moble, en su art. 2 determina, como uno de sus efectos, ' la imputació dels fruits de la cosa als interessos del deute garantit i, si sŽescau, al capital '. Precepto que hoy viene repetido en el art. 2 b) de la Llei 19/ 2.002 , de 5 de julio , de drets reals de garantia. Es obvio, sin embargo, que la doctrina que fluye de los anteriores preceptos no puede ser aplicada al caso por estrictas razones de temporalidad.

La sentencia de apelación revoca en este punto la de primera instancia y ello porque entiende que el derecho de retención no comprende el derecho de obtener los frutos de la cosa retenida.

La tesis no puede ser acogida por esta Sala y con ello habrá de estimarse parcialmente el recurso.

El art. 237 del Codi, como el anterior art. 206 de la Compilació, establece que deferido el fideicomiso el fiduciario o sus herederos habrán de librar la posesión de los bienes objeto del fideicomiso al fideicomisario dentro de los treinta días naturales siguientes a aquel en que reciban el requerimiento notarial o judicial correspondiente. Asiste, pues, razón, en principio, a la Audiencia cuando dice que: ' Producida la delación fideicomisaria, una vez cumplida la condición que limita la titularidad del herdero fiduciario, los bienes hereditarios hacen tránsito al fideicomisario, el cual pasa a convertirse en heredero sucesivo del fideicomitente, que adquiere automáticamente la titularidad de los bienes, aunque de momento no tenga la posesión '.

A continuación el propio precepto sanciona el incumplimiento de esta obligación del fiduciario o sus herederos y dispone que: ' Si no ho realitzen, tenen la consideració de mers detentadors i no fan seus els fruits a partir dŽaquell moment, i el fideicomissari en pot recaptar la possessió ádhuc mitjançant lŽinterdicte dŽadquirir '. Se trata, en concecuencia de una disposición punitiva por incumplimiento, o, en todo caso, por mora.

Es en el párrafo siguiente, segundo y último del precepto, donde se contempla el derecho de retención, derecho, en consecuencia, derivado de la ley y que, en absoluto, puede ser sancionado, como en la situación anterior.

Quien retiene, entonces, se convierte en un posesedor de buena fé amparado por la Ley y hace suyos los frutos de la cosa, de conformidad con el art. 451 del Código civil , como venía haciéndolo por otro parte en la condición de fiduciario ex art. 213 , y si es cierto, como dice la sentencia objeto de recurso, que en la época anterior a la Compilació los frutos se imputaban a - y se deducían de - la cuarta trebeliánica, hoy tanto la misma Compilació, art. 206 , como el Codi de Successions, art. 237, disponen expresamente que tales frutos no serán deducibles de la Cuarta .

En el caso presente, la demandada D. Lucía hizo suyos, propria manu, según declara probado la sentencia de apelación, los frutos consistentes en la cosecha de la finca objeto de litigio y cuya posesión retenía, amparada por la ley, la demandante; en consecuencia, procede ahora restablecer la situación y, con la estimación del motivo, casar en este punto la sentencia declarando el derecho de la actora a ser reintegrada en el valor de la citada cosecha que se cifra en la sentencia de primera instancia en la suma de 3.463 Ž82 euros.

SEXTO. La representación procesal de Dª. Lucía formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, aunque sin la debida separación y enunciación específica de los mismos. Con todo, fácil es determinar los motivos que pertenecen a uno y otro recurso.

El primero de los motivos contenidos en el recurso extraordinario por infracción procesal, articulado a través del art. 469.1.2º de la LEC , denuncia la vulneración del art. 218.1 de la misma, ' tanto desde la perspectiva de la `congruenciaŽ - dice - como desde la perspectiva de la `decisión de todos los puntos litigiososŽ ', en definitiva, pues, por incurrir la sentencia en incongruencia por extra petita y en incongruencia omisiva, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 12 de abril de 2.000 y 25 de abril de 2.001 .

Se aduce, en la primera parte del motivo, que la sentencia adolece del defecto de incongruencia en la medida en que resuelve sobre un punto no pedido cual es el de conceder el valor de las mejoras efectuadas en la finca, siendo así que la actora siempre había solicitado la entrega de la mismas de acuerdo con la opción que le concede el art. 215 del Codi de Successions.

Sobre este aspecto ya nos hemos pronunciado.

No existe incongruencia por extra petita.

Ya sobre este mismo aspecto, en relación con la sentencia de primera instancia, tuvo además que pronunciarse el Tribunal de apelación y lo hizo con toda corrección jurídica, enseñando al recurrente que la congruencia supone la equidistancia entre lo pedido y lo concedido, con respeto a los hechos ofrecidos por las partes y las normas jurídicas aplicables a los mismos, sin que, en ningún caso, signifique exacta concordancia o identidad absoluta entre el petitum y el fallo. En el caso actual existe congruencia entre los hechos sometidos a debate y las pruebas efectuadas para su acreditación, sin que se haya producido indefensión.

La alternativa u opción que concede el art. 215 al fiduciario en orden a retirar las mejoras o reclamar su valor no existe en el presente caso desde el momento que la sentencia de instancia - coincidente en este punto con la del Juzgado - estima que las mejoras inmobiliarias son inseparables de la finca y así es, en efecto, a juzgar por la condición y entidad de las mismas. Ergo, la única posibilidad material y jurídica de dar satisfacción al derecho del fiduciario contemplado en el citado art. 215 es la de indemnizar por el valor de las mejoras probadamente incorporadas al inmueble.

Lo anterior, a mayor abundamiento, no genera indefensión alguna, pues, amén de haber participado la parte demandada en la prueba pericial, ve favorecida su posición al aceptarse por el Tribunal de apelación la valoración efectuada por el perito presentado por ella, que obviamente maneja valores inferiores a los del otro perito de parte.

El motivo, pues, en este extremo debe rechazarse.

Como debe igualmente rechazarse en punto a la alegada incongruencia omisiva.

No es cierto que la sentencia de apelación no se pronuncie sobre la cuantía de la Cuarta Trebeliánica. Basta leer el primer párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto para percatarse de que la Audiencia ratifica los pronunciamientos, exhaustivos y completos, de la sentencia de primera instancia en orden a la concesión de la Cuarta sobre la base de lo dispuesto en el art. 233 del Codi de Successions; precepto que, como es sabido, determina la forma de cuantificar aquélla.

La parte recurrente entiende - equivocadamente - que tal Cuarta debe cuantificarse en forma dineraria porque - dice en el recurso de apelación al que se remite en casación - ' ... la trebeliánica su cuantificación lo es en dinero y no se ha determinado su importe '.

Como decíamos en la sentencia de 23 de diciembre de 2.002 :

' La mal llamada cuarta trebeliánica, también apelada pegasiana en cuanto nacida, junto a la falcidia, en el Senado Consulto Pegasiano, es una institución heredada, pues, del Derecho justinianeo, destinada a favorecer la aceptación de las herencias por los herederos fiduciarios, pero que continua vigente y así es recogida en el Codi de Successions de Catalunya, pese a los cambios de todo tipo operados en la sociedad y a los mecanismos legales que hoy cumplen perfectamente la misión para la cual fue en su origen concebida.

Se definía por los comentaristas como el derecho que tiene el fiduciario a retener una porción alícuota en plena y libre propiedad, consistente en la cuarta parte de la herencia o de la porción de ella afecta al fideicomiso. En este sentido es recogida la institución en el art. 229.1 del Codi al afirmar que: 'Qualsevol hereu fiduciari que accepta lŽherència fidïcomesa i practica el degut inventari té dret a la quarta trebel·liànica, si el testador no lŽha prohibida'.

En principio, pues, y en ello están de acuerdo casi todos los autores, se trata de una pars bonorum, esto es, una parte -cuarta- de los bienes de la herencia. Así lo proclama paladinamente el art. 233 del Codi: 'La trebel·liànica consisteix en la quarta part dels béns relictes pel fideïcomitent, deduïts...'. Ahora bien, debe reconocerse que tras la regulación del Codi su naturaleza no está tan clara y en ello coincide también gran parte de la doctrina. El hecho de que la cuarta pueda detraerse en una o varias veces y el hecho de que la cuarta pueda pagarse en dinero (previsiones contenidas en el tercer párrafo del art. 233 citado ) separándose de los precedentes romanos, ha empañado fundamentalmente su naturaleza jurídica. Ahora ya no puede sostenerse tan contundentemente que el fiduciario resulta ser un condómino de los bienes de la herencia, como se había dicho, y hoy algún autor opina que la cuarta trebaliánica se asemeja a una pars bonorum mientras el fiduciario es heredero y se acerca a una pars valoris bonorum al deferirse el fideicomiso y pasar a ser heredero el fideicomisario '.

Con ser, pues, todo ello cierto, no lo es menos que la Cuarta nunca puede identificarse como una deuda exclusivamente dineraria. Otra cosa es que, como permite, el art. 234 y así lo expresa la sentencia de primera instancia, una vez formado el lote de dicha cuarta parte, opte el fideicomisario por abonarlo en dinero, calculado sobre el valor actual de los bienes atendido el estado material que tenían al morir el fideicomitente.

En conclusión, no hay omisión de pronunciamientos en la sentencia.

Y, finalmente, tampoco es cierto que la sentencia no se pronuncie sobre la acreditación de que las mejoras hubieran sido sufragadas por el fiduciario.

Basta leer el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Sexto de la resolución que se combate para cercionarse de lo infundado de la denuncia. La Audiencia, en efecto, declara: ' ... esas mejoras pueden representar un inconveniente; circunstancia que no puede enervar el carácter de mejora que supusieron, con una inversión económica que debe ser resarcida, porque en ningún momento se ha demostrado que se efectuaran con bienes del fideicomiso, y si lo fueron con el producto de los frutos y rentas de los bienes fideicomitidos, son igualmente resarcibles porque los frutos eran del heredero fiduciario que los hizo suyos conforme al art. 213 CSMC '.

En conclusión, este primer motivo del recurso extraordinario debe ser rechazado.

SEPTIMO. El motivo segundo de recurso, igualmente vehiculado a través del art. 469.1, esta vez en su ordinal 3º ( aunque por error se consigne 2º) de la LEC , denuncia vulneración - por presentación extemporánea de documentos y dictámenes periciales - de los arts. 265.1.1º y 3º , en relación con el art. 270, apartados 1 y 2 , y vulneración de los arts. 336 y 337, todos de la LEC .

En cuanto a los documentos, la parte recurrente se queja de la presentación en la Audiencia Previa del documento nº 52, consistente en una copia simple de la escritura de compraventa otorgada entre D. Daniel y D. Juan Carlos , padre de la actora; finca que luego fue donada a ésta, lo que permitió al Juzgado y a la Audiencia excluir dicha finca nº NUM009 , antes NUM010 , de la herencia objeto de fideicomiso.

También denuncia la parte que en la misma Audiencia Previa fué presentado por la contraparte el documeto nº 53 consistente en el Expediente de Comprobación de Valores de la Herencia, del año 1954, que debió ser presentado con la demanda y que ha servido de base al Juzgado y a la Audiencia para acreditar la existencia del inventario necesario para la exigencia de la Cuarta Trebeliánica.

Finalmente, la parte afirma que en la citada Audiencia Previa se aportó de documento nº 54 un dictamen del perito Sr. Andrés que fué admitido, aunque luego no fue valorado por la sentencia de instancia ni por la de la apelación, siendo así que en la demanda principal no se solicitaba el valor de las mejoras efectuadas en la finca de autos sino su retirada y entrega.

La parte recurrente sostiene, respecto a la aportación de documentos, que contra la misma formalizó recurso de reposición que fué desestimado in voce. Por el contrario, la otra parte, en su oposición al recurso, manifiesta que la reclamación de la demandada a la aportación de los documentos lo fué por el hecho de aportarse por copia simple, no por su extemporaneidad, razón por lo cual ordenó el Juzgado que fueran interesadas las copias auténticas, lo que así se hizo en diligencias finales que fueron valoradas por ambas partes, sin objección por quien hoy las impugna, quien, a mayor abundamiento, no reiteró su protesta en segunda instancia con infracción del art. 469.2 de la LEC . De otro lado, alega también la parte recurrida en este extremo, que el dictamen pericial del Sr. Andrés no fué admitido por el Juzgado - lo que coincide con lo que dice la sentencia de la Audiencia - y además no fué objeto de valoración por ésta, con lo que se carece de interés en recurrir.

El art. 469.1.3º de la LEC permite la denuncia de toda infracción de normas legales que rigen los actos y garantías procesales cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley ( art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) o hubiere podido producir indefensión.

Pero el apartado 2 del mismo precepto establece que ' sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia '.

Pues bien, visionada por esta Sala la cinta que contiene la Audiencia Previa del proceso, se advierte que, en efecto, la parte recurrente formuló en el acto recurso de reposición contra la admisión de la documental propuesta y admitida y ello no por la forma en que fue aportada sino por su extemporaneidad.

Y también se advierte que la pericial solicitada del Sr. Andrés fue inadmitida por la juzgadora, tal cual se declara en la sentencia que se combate.

Mas, con independencia de lo anterior, es lo cierto que la parte recurrente no ha cumplido con el requisito establecido en el inciso final del art. 469.2 LEC arriba transcrito en la medida en que no ratificó su denuncia en segunda instancia, limitándose, en el numeral Segundo, apartado 2, del recurso de apelación a mencionar, únicamente respecto al documento 53 de los aportados por la contraparte y - además - al 12, relación de facturas, que ' ( al presentarlos en la Audiencia Previa debía de ser devuelto, pues no se cumplían ninguno de los requisitos del art. 270 de la LEC , y así lo hicimos constar con toda contundencia y no se nos ha hecho caso, con lo que dicho documento debe considerarse como no aportado ) '. Esta es, en un párrafo entre paréntesis, la única referencia que se contiene en el escrito de apelación respecto a los documentos y dictámenes supuestamente presentados en forma intempestiva.

Por esta razón la Audiencia no pondera ni valora las ahora denunciadas infracciones procesales, de suerte que, si esta Sala entrara a enjuiciarlas se daría un decisión per saltum que preteriría al órgano inferior por mor exclusivamente de la incuria de la parte y con clara vulneración del art. 469.2 citado.

El motivo, pues, en este extremo debe ser desestimado por contener una causa de indmisión.

No se resiste la Sala, además, a mostrar su perplejidad por el hecho de denunciar la parte recurrente la pretendida admisión de un documento ( dictamen pericial del perito Sr. Andrés ), cuando realmente el mismo no fue admitido y no fue valorado en la segunda instancia, cuya sentencia es la que hoy se combate.

Por último, sin alegar fundamento legal alguno, la parte recurrente introduce en este mismo motivo la denuncia de un supuesto error en la valoración de la prueba, sosteniendo que la Audiencia ha dado por bueno el valor de las mejoras ( 110.783Ž84 euros ) contenido en el dictamen del perito D. Narciso sin que el mismo haya entrado a describir y valorar dichas mejoras. La sola ausencia de cualquier cita legal que fundamente el motivo ( o submotivo ) de recurso es bastante para su inadmisión pero en este caso, además, ocurre que una lectura detenida del dictamen emitido por dicho perito, obrante a los folios 534 y sigts. de las actuaciones ( y singularmente del folio 540 ) desmiente las aseveraciones del recurrente, con lo que procede el rechazo de la pretensión.

NOVENO. Ya en sede de recurso de casación, se invoca, por la vía del art. 477.2.2º LEC , la infracción de los arts. 217, párrafo segundo, y 110 del Codi de Successions, citándose doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Resoluciones de la Dirección de los Registros y del Notariado ( que, como se sabe, no constituyen objeto de vulneración en casación ) y dos resoluciones de esta Sala a las que atribuye fechas de 8 de octubre de 1.936 y 5 de febrero de 2.002 ( aunque, luego, en el desarrollo del motivo corrija el recurrente esta última cita y la sustituya por la de 5 de febrero de 2.001, la sentencia que precisamente otorga a Dª. Lucía la condición de heredera fideicomisaria de D. Clemente , como al principio de esta resolución se decía ).

En el motivo la recurrente reclama que la finca nº NUM009 , antes NUM010 , exluida de la herencia objeto de fideicomiso por la sentencia de la Audiencia, sea reintegrada a la misma y ello porque su venta estaba condicionada al cumplimiento del hecho incierto ( si sine liberis decceserit ) de forma que cumplida ésta la transmisión deviene ineficaz.

Efectivamente, el art. 217 del Codi, en su segundo párrafo, dispone que ' en les substitucions fideïcomissàries condicionals, en cas de no haver imposat el fideïcomitent una especial prohibició de disposar, el fiduciari pot realitzar vàlidament actes dispositius o de gravamen de tals béns, però llur eficàcia resta supeditada a la possible efectivitat de la dita substitució, encara que en ésser atorgats aquells actes hom hagui silenciat el gravamen '.

El precepto, sin embargo, debe ser bien entendido.

Se trata de un precepto de carácter excepcional que debe ponerse en relación con la regla general contenida en el primer párrafo del artículo, según el cual el fiduciario puede enajenar y gravar los bienes fideicomitidos, en concepto de libres, cuando lo permita la ley o autoricen el fideicomitente o los fideicomisarios.

Y dichos preceptos han de relacionarse, a su vez, con la norma contenida en el artículo siguiente, según el cual el fiduciario está facultado para enajenar o gravar bienes de la herencia fideicomitida, por ministerio de la Ley ( es decir, sin autorización del testador o de los fideicomisarios ), para hacerse pago de la legítima, para pagar deudas y cargas hereditarias, para detraer la Cuarta Trebaliánica, para la atención de gastos extraordinarios y para garantizar préstamos para ampliacion o mejora de las fincas.

En cualquier caso y de conformidad con el art. 241 , el fideicomisario, una vez adquirido el fideicomiso, puede impugnar por ineficaces aquellos actos de enajenación o gravamen que se hayan realizado en fraude o en perjuicio de la herencia.

La ley, en consecuencia, otorga dos posibilidades: la enajenación o gravamen de los bienes con subsistencia del gravamen fideicomisorio o la enajenación o gravamen de bienes como libres. La primera posibilidad puede darse cuando la ley lo permita o lo autoricen testador o fideicomisarios. La segunda , cuando se dan las condiciones que prevé el art. 218, por ministerio de la ley . En el primer caso, la subsistencia del gravamen, convierte en interina la transmisión pues su eficacia queda pendente conditione. En el segundo evento la transmisión, como libre, tiene plena eficacia.

La razón de lo anterior se encuentra en la finalidad de otorgar facilidades al fiduciario para la conservación, ampliación y mejora de los bienes fideicomitidos, como dice el Preàmbul del Codi, de ahí los concretos y específicos supuestos que prevé el mentado art. 218 .

Así, en conclusión, dicho precepto contempla los casos en que el heredero fiduciario, por darse unas especiales condiciones en la situación hereditaria, está facultado para disponer o gravar bienes de la herencia fideicomitida en concepto de libres y por ministerio de la ley.

Y lo probado en autos, no contradicho ni impugnado en este grado jurisdiccional, es que la venta de la finca NUM009 ( antes NUM010 ) se efectuó por el fiduciario ' para hacer frente a las deudas del fideicomiso ', como dice el Fundamento Octavo de la sentencia combatida, que en este extremo coincide con la valoración de primera instancia, que se refleja en el Fundamento de Derecho también Octavo de la resolución. Siendo ello así, es claro que el supuestgo se enmarca en el contemplado en el apartado 2º del art. 218 del Codi, que viene a coincidir con el apartado 3º del art. 187 de la Compilació.

A mayor abundamiento, y como recuerda la sentencia recurrida, la demandada reconviniente y ahora recurrente no ha hecho uso de lo dispuesto en el art. 241 del Codi ( antes 209 de la Compilació ), esto es, no ha impugnado por ineficaz el acto de alienación una vez deferido el fideicomiso.

El motivo, consecuentemente, no puede ser estimado.

DECIMO. En el cuarto y último de los motivos del recurso de casación formulado por Dª. Lucía alega, con fundamento en el art. 477.2.2º de la LEC , vulneración del art. 229, párrafo 2º, 230, párrafos 1º y 2º, 232, párrafo 1º, 233 y 234 del Codi de Successions, citándose jurisprudencia del Tribunal Supremo ( aunque se diga que también es del Tribunal Superior de Cataluña ) y ' sobre todo por la vulneración/infracción de la institución de la Cuarta, elaborados durante años por la doctrina y la jurisprudencia que ha sido considerada como `pars bonorumŽ ( frente a lo que se sostenía en el primero de los motivos ) o como compensación del buen hacer del fiduciario para que acepte y conserve la herencia y posteriormente la entregue al fideicomisario '.

En el desarrollo del motivo el recurrente acude a los orígenes y filosofía de la Cuarta para concluir que la demandante no tiene derecho a la misma en cuanto se opuso ( incluso mediante una demanda reconvencional en el proceso 24/1.999 que terminó mediante la ya citada sentencia 5 de febrero de 2.001 ) a reconocer la condición de heredera fideicomisaria de Dª. Lucía . Seguidamente insiste, una vez más, en la ausencia de los requisitos para detraer dicha Cuarta, esto es, aceptación del fiduciario y realización del inventario de bienes.

Efectivamente, la Cuarta Trebeliánica nace para favorecer la aceptación de la herencia. Así lo hemos dicho en sentencia de 28 de mayo de 1990 ( ' dŽacord amb el que estableixen els articles 72 apartat segon, 86 i 198 apartat primer, de la Compilació, que recullen fidelment la legalitat anterior, la quarta trebel·liànica es confereix a lŽhereu fiduciari per tal dŽestimular-lo a que accepti lŽherència ' ) y así lo reconoce nuestra mejor doctrina, aunque el Preàmbul del Codi parezca partir de otras consideraciones al afirmar que ' la quarta afavoreix clarament la llibertat del fiduciari gravat i, en conseqüència, del tràfic jurídic '.

Los romanistas enseñan que el problema que planteó el fideicomiso fué precisamente la posibilidad de que el heredero no llegase a ver satisfechas sus expectativas por las deudas contraidas por el heres fiduciarius con lo que la herencia podía quedar sin aceptar. De ahí que en tiempos de Nerón, el Senado Consulto Trebeliano configurase el fideicomiso ( en definitiva, la herencia deferida como un ruego y basada en la lealtad de una persona, fidei comittere ) como una sucesión universal, liberando al fideicomisario de las deudas contraidas por el fiduciario y otorgando a aquél todas las acciones que corresponderían al heredero. Dicho régimen se completó con el Senado Consulto Pegasiano ( año 75 d. C.) que extiende a los fideicomisos el régimen de la Lex Falcidia, concediendo al fiduciario la posibilidad de detraer la cuarta parte de la herencia. En la época justinianea se refunden los dos anteriores senadoconsultos.

Queda, pues, claro que la Cuarta tiene sus orígenes en la idea de alentar a la aceptación de la herencia sometida a gravamen fideicomisario.

Lo anterior, sin embargo, no ha sido desconocido por la Audiencia, que tacha de subjetiva la valoración que hace la parte recurrente de la conducta de Dª. Antonia , sino que, partiendo de la estricta legalidad, afirma que la misma tiene derecho a la Cuarta conforme al art. 234 del Codi.

Y así es, en efecto, porque lo que hoy establece taxativamente el art. 229 de dicho texto, como antes lo hacía el 198 de la Compilació, es que ' qualsevol hereu fiduciari que accepta lŽherència fideïcomesa i practica el degut inventari té dret a la quarta trebel·liànica, si el testador no lŽa prohibida '.

En definitiva, pues, dos son los requisitos legales: aceptación de la herencia y formalización de inventario, únicos elementos que pueden ser ahora objeto de valoración y análisis, no sin antes dejar expresamente consignado que ninguna imputación de mala fé o perturbación de la herencia hace el recurrente a la persona del heredero fiduciario, de quien Dª. Antonia trae causa.

Y tal ponderación se ha realizado ya, con exhaustividad, por el Tribunal de Apelación, en interpretación en absoluto arbitraria, ilógica o irracional.

Afirma dicho Tribunal que la herencia de autos se aceptó de forma tácita ( art. 19 , primer párrafo, del Codi y art. 99 , primer párrafo, de la Compilació ) como demuestran de forma concluyente varios hechos, así pago de legítimas y legados, actos de conservación y mejora de los bienes, actos de defensa jurídica, etc. Y el recurrente viene a sostener que la aceptación de la herencia ha de ser, en este caso, expresa porque - dice - ' la aceptación ha de ser en escritura, pues en la escritura de aceptación debe hacerse el inventario de bienes del fideicomiso, el cual debe ser `notarial Ž, por lo tanto no cabe la aceptación tácita de la herencia '.

La tesis del recurrente no puede asumirse.

En primer lugar, siguiendo el aforismo ubi lex non distinguet, nec nos distinguere debemus, debe valorarse que las reglas de la aceptación, expresa y tácita, son reglas de carácter general y ninguna excepción concreta se relaciona en punto a los fideicomisos y, más en concreto, en los preceptos que rigen la Cuarta Trebeliánica.

En segundo término, tampoco en ningún precepto legal se establece que la aceptación del fiduciario y el inventario deben contenerse en un mismo instrumento público. Es más, ha de recordarse que el heredero fiduciario cuenta con un plazo de ciento ochenta días para formalizar dicho inventario.

Finalmente, tampoco es cierto que el inventario deba formalizarse notarialmente, pues se admite por la ley su formalización judicial, como claramente establece el art. 230, segundo párrafo.

Y, en punto a dicha formalización en el evento de autos, la Audiencia, abundando en el criterio de la juzgadora de primera instancia, tiene por probada la existencia de inventario; existencia que se deduce de la constancia en el Registro del gravamen de restitución que pesa sobre la herencia fideicomitida ( lo que no sería posible de no mediar escritura pública ), de la relación de bienes confeccionada por D. Daniel el 29 de marzo de 1.941 y de su reflejo en el Expediente de Comprobacion de Valores de la herencia efectuado para la liquidación de del impuesto de la sucesión de D. Clemente ; a todo lo que se añade la propia conducta del padre de la recurrente, D. Daniel , que, en vida, aceptó la entrega de legado y mostró su conformidad como posible sustituto de la herencia, con lo que, como dice la sentencia, no tiene sentido que la hija mantenga la inexistencia de inventario cuando dicha existencia no sólo no fué negada por su padre sino que el mismo se mostró acorde con el importe consensuado de las legítimas, importe que, obviamente, ha de calcularse sobre el haber hereditario inventariado.

Tales ponderaciones de la sentencia de apelación no han sido eficazmente combatidas, limitándose la parte recurrente a citar y reiterar una serie de sentencias del Tribunal Supremo que mantiene, como no puede ser de otra manera, que la toma de inventario en tiempo y forma es lo que confiere al fiduciario su derecho a detraer la Cuarta Trebeliánica.

Los hechos no han sido - ni podían serlo en el cauce casacional elegido - discutidos y, sobre ellos, la conclusión que alcanza la Audiencia es, como se ha dicho, razonable, lógica y en absoluto arbitraria, explicitando un juicio crítico conforme a las reglas de prueba presuntiva perfectamente admitidas y reguladas hoy en el art. 386 de la LEC .

Siendo ello así, el motivo debe ser desestimado y con él todo el recurso entablado por la representación procesal de Dª. Lucía .

UNDECIMO. De conformidad con el art. 398 de la LEC no se hará expresa condena en las costas referidas al recurso presentado por Dª. Irene , en cuanto es estimado parcialmente, imponiéndose las del recurso de Dª Lucía a la recurrente, al desestimarse todas sus pretensiones.

Por todo ello

Fallo

Debemos estimar como estimamos, parcialmente, el recurso de casación formulado por el Procurador D. Joaquín Garcés Padrosa y mantenido ante esta Sala por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación procesal de Dª. Irene , contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2.004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona en Rollo de apelación 163/04 , dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 56/02 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Olot; en consecuencia, casamos y anulamos la sentencia en el sentido de condenar a Dª. Lucía a que abone a Dª. Irene el importe de la cosecha objeto de reclamación, que asciende a tres mil cuatrocientos sesenta y tres euros con ochenta y dos céntimos ( 3.463Ž82 ), más el interés legal desde la interposición de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la antedicha sentencia; todo ello sin imposición de costas.

Debemos desestimar como desestimamos en todas sus partes y motivos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y mantenido ante esta Sala por D. Antonio Mª de Anzizu Furest contra la expresada sentencia, imponiendo al recurrente las costas del recurso entablado.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y, con su testimonio, remítanse el Rollo y los autos a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona.

Así por esta definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha leído, firmado y publicado el mismo día de la fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu designado ponente de estas actuaciones. Doy fe.