Sentencia Civil Nº 2/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 623/2005 de 02 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00002/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008002 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 623 /2005

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1109 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Eugenia

Procurador: OLGA ROMOJARO CASADO

Contra: Ildefonso

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 2 de enero dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos bajo el nº 1109/04 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Eugenia, representada por la Procuradora Doña Olga Romojaro Casado.

De la otra, como apelado-demandado Don Ildefonso, representado por la Procuradora Doña Carmen Ortiz Cornago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha once de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D/Dña. Olga Romojaro Casado, debo declarar y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dª Eugenia y D. Ildefonso, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1.- se atribuye la guarda y custodia de los menores, Leonardo al padre y Natalia a la madre. Teniendo ambos padres la Patria Potestad compartida.

2.- Los padres podrán comunicar con sus hijos, habida cuenta su edad, cuando libre y voluntariamente así lo deseen los menores.

3.- Cada progenitor se hará cargo de los alimentos del hijo cuya guarda y custodia tiene conferida. Contribuyendo a los gastos extraordinarios de los hijos al 50% cada progenitor, previo acuerdo.

4.- Sin expresa imposición de costas.

Una vez firme la presente comuníquese al Registro Civil correspondiente para su inscripción.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Esta Sentencia es apelable, dentro del quinto día, ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, debiendo interponerse ante este Juzgado; recurso que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Eugenia previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se atribuye la guarda y custodia de Leonardo al padre y de Natalia a la madre, que el padre deberá abonar 300 euros mensuales a la madre en concepto de pensión de alimentos de la hija menor que el padre abone el 80 % de los gastos extraordinarios de los menores que los progenitores podrán comunicar con sus hijos cuando éstos libremente deseen y alega que el convenio regulador estableció como pensión de alimentos la cantidad de 75000 pts. para cada uno de los hijos y destaca la gran diferencia que existe entre los ingresos de la madre y los que tiene el padre.

Por su parte Don Ildefonso pide la desestimación del recurso y alega que el hija decide irse a vivir nuevamente con su madre y recuerda que en la actualidad el Sr. Ildefonso es ayudado por su familia para hacer frente a los gastos derivados de su manutención y la de su hijo y señala que la Sra. Eugenia además da clases de inglés, en el ámbito de la economía sumergida y no sujetas por tanto a imposición alguna.

SEGUNDO.- Resuelve en la primera instancia la Juzgadora de primera instancia atribuir la guardar y custodia de los menores Leonardo al padre y Natalia a la madre teniendo ambos padres la patria potestad compartida y disponiendo que cada progenitor se hará cargo de los alimentos del hijo cuya guarda y custodia tiene conferida contribuyendo a los gastos extraordinarios de los hijos al 50 % cada progenitor, previo acuerdo lo que al parecer de la Sala no es conforme a derecho.

En efecto consta en las actuaciones que en convenio regulador de 8 de julio de 1997 ambas partes pactaron que los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre disponiendo establecer 75000 pts. para cada uno de los hijos, verificándose que la situación fáctica ha variado de modo que el hijo de 16 años de edad, al haber nacido el 1 de septiembre de 1989 permanece con el padre y la hija de 15 años, como nacida el 5 de noviembre de 1990 se encuentra con la madre.

Como tiene reconocido esta misma Sala, valga a tal efecto, sentencia de 10 de septiembre de 1998 , existiendo dos hijos no es correcta la fórmula de que cada progenitor asuma las cargas del hijo que con él convive debe señalarse la prestación alimenticia aunque sea de igual cuantía, que cada uno deba sufragar respecto del hijo que reside con el otro y ello en previsión de que uno de los hijos alcance independencia antes que el otro.

De esta forma no cabe mantener lo acordado en la primera instancia debiendo atender para la fijación de los alimentos a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores.

Y así si bien se alega carencia de ingresos por el padre se manifiesta por el interesado que su familia le deja 3000 euros y que tiene que pagar la hipoteca indicando que ganó poco dinero y que no llegó a 3000000 de pts., y tiene gastos fijos de 3000 euros, y señalando que su último trabajo fue en noviembre de 2004 y cobró 3000 euros por el respondiendo, la ahora apelante que trabaja como analista y que gana lo que ganaba cuando daba clases de inglés 720 euros aproximadamente todo lo cual determina el acogimiento parcial del recurso planteado y conlleva la revocación parcial de la sentencia recurrida debiendo por lo tanto fijar a favor de cada progenitor una cantidad proporcionada a sus ingresos y sin que consten especiales o excepcionales gastos de formación de los hijos que generan los propios y habituales de jóvenes de su edad, señalando al efecto 450 euros mensuales a favor de la hija y a cargo del padre y 150 euros al mes a cargo de la madre y a favor del hijo, abonándose en la cuenta que a tal efecto se designe en los cinco primeros días de cada mes y actualizándose anualmente cada primero de enero, conforme a las previsiones del IPC publicadas por el INE u organismo oficial que le sustituya, operando la primera actualización el 1 de enero de 2007, debiendo contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos el padre al 75 % y la madre al 25 %, estando vigente estas medidas desde la fecha de esta resolución. Se revoca en este sentido la resolución recurrida y sin que tal disposición vulnere los principios de justicia rogada en cuanto las medidas acordadas en torno a los hijos menores de edad pueden ser incluso acogidas de oficio por el tribunal en interés y beneficio siempre prioritario de los hijos.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, y la naturaleza de la cuestión debatida no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Eugenia contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de marzo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1109/04 , entre dicha litigante y Don Ildefonso, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de señalar 450 euros mensuales a favor de la hija y a cargo del padre y 150 euros al mes a cargo de la madre y a favor del hijo, abonándose en la cuenta que a tal efecto se designe en los cinco primeros días de cada mes y actualizándose anualmente cada primero de enero, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo oficial que le sustituya, operando la primera actualización el 1 de enero de 2007, debiendo contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos el padre al 75 % y la madre al 25 %, estando vigente estas medidas desde la fecha de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.