Sentencia Civil Nº 2/2006, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2005 de 14 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a catorce de febrero de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 17/05, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de Pamplona/Iruña el 30 de marzo de 2005, en autos de Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 406/04, (rollo de apelación civil nº 281/04) sobre Acción de rectificación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra , siendo recurrentes los demandantes Dª. Sandra y D. Jose Augusto , representados ante esta Sala por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y dirigidos por el Letrado D. Alfredo Castillo Lorente, y recurrida la demandada Dª. Amparo , representada en este recurso por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y dirigida por la Letrada Dª. Gaztelu Echauri Artuch..

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora sra. Dª Mercedes Ciriza Sanz en nombre y representación de Dª. Sandra y de D. Jose Augusto en la demanda de juicio verbal en reclamación de 'reposición de medianil al estado anterior a las obras realizadas' seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estella contra Dª Amparo estableció en síntesis los siguientes hechos: los actores son propietarios de sendas viviendas situadas en el nº NUM000 de la CALLE000 de Lerín. El pasado 7 de julio de 2.003, la demandada inició una obra en su propiedad, colindante con la de mis representados, que afectó gravemente al medianil existente entre ambas. Dado que la citada obra estaba aprovechando de forma total el citado medianil y que impedía su futuro uso por parte de mis representados, sin que constara autorización alguna para ello y dado que se contravenían las disposiciones legales de aplicación, mis representados promovieron el interdicto para la suspensión de obra nueva que finalizó con sentencia de fecha 11 de septiembre de 2.003 en la que se estimaba íntegramente la demanda. Lamentablemente, la demandada después de la notificación de la sentencia, que no recurrió, procedió a finalizar la obra. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a reponer el medianil al estado anterior a las obras realizadas en julio de 2.003, retirando la construcción realizada, condenándola expresamente a reponerla a su costa, caso de no realizarlo voluntariamente, imponiendo a la demandada las costas procesales.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 18 de junio de 2.004 se admitió a trámite la demanda y se ordenó el traslado de la misma a la parte demandada, emplazando a las partes a la vista que tuvo lugar el día 26 de julio de 2.004. En la misma, la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda. La demandada contestó y se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda al no solicitar la declaración de medianería del muro cuya demolición interesa. En cuanto al fondo del asunto, se alega la inexistencia de medianería. Nunca existió ningún acuerdo entre las partes con intervención del Ayuntamiento en el que éstas se comprometieran a dejar libre el espacio objeto del litigio, lo que ocurrió fue que como consecuencia de unas obras realizadas por la actora en las que trataba de levantar una pared dentro de la propiedad de la Sra. Amparo , ésta se opuso y se quejó al Ayuntamiento. Se aporta certificación del Ayuntamiento e informe del Arquitecto Municipal que acreditan la inexistencia de dicho acuerdo. La pared que separa ambas viviendas pertenece exclusivamente a la vivienda de la Sra. Amparo , que fue la primera que se construyó sin que hubiera en aquel momento ninguna otra casa alrededor. Dicha pared era originaria de su vivienda, nunca se ha derruido y sigue vigente en la actualidad. Si vamos al Fuero Nuevo vemos que el mismo no atribuye carácter forzoso a la medianería y que la mera existencia de un elemento divisorio, no determina la cotitularidad del mismo. Por su parte, el art. 573 del Código Civil excluye la medianería en determinados supuestos como es el que nos ocupa, cuando resulta construida toda la pared sobre el terreno de una sola de las fincas. Por último, y en relación al hecho de que el alero no llegue al final de la pared se debe al hecho de que la Sra. Amparo tenía intención de construir allí una chimenea para la calefacción. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Con carácter subsidiario y en última instancia, si se entendiera que la pared litigiosa sí es medianera y que por tanto, la nueva pared construida invade el espacio reservado a medianil, la consecuencia de ello no sería su derribo sino el hecho de que la nueva pared también tendría el carácter de medianil de conformidad con lo dispuesto en el art. 577 C.Civil . En realidad puede hablarse de un ejercicio antisocial del derecho del art. 7 C.Civil ya que la parte actora está intentando perjudicar a su cliente sin que resulte ningún beneficio para ella. A la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, la parte actora contestó ampliando el suplico de la demanda en el sentido de que previamente a la orden de reposición de las obras al estado anterior se declare que dicha pared, la posterior de las casas nº NUM000 y NUM001 de la C) CALLE000 , tiene el carácter de medianera.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2.004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: .'Fallo: SE ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por Sandra Y Jose Augusto contra Amparo , decretando: que EL MURO CONSTRUIDO EN LA PARTE TRASERA DE LA VIVIENDA nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Lerin propiedad de la Sra. Amparo , para la demandada para la realización de un aseo en su parte colindante con la vivienda nº NUM000 de la misma calle propiedad de los actores es MEDIANIL y CONDENANDO a la demandada A REPONER EL MEDIANIL al estado anterior al inicio de las obras iniciadas en el año 2003, retirando la construcción realizada en todo lo que afecte a dicho medianil, todo ello con imposición de COSTAS a la parte demandada'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia por la parte demandada, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 30 de marzo de 2.005 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Fallo: Que estimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, revocamos la sentencia de fecha 27 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Estella en los autos de Juicio Verbal nº 406/2004 , la cual queda sin efecto. Desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Sandra y de D. Jose Augusto , frente a Dña. Amparo , a quien absolvemos íntegramente de la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, sin que proceda condena respecto de las causadas en ésta'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 477/2.3º L.E.C , éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los siguientes motivos: Primero: Por infracción de la Ley 376 del Fuero Nuevo en relación con la sentencia del T.S.J. de Navarra de fecha 17 enero 2.003 . Segundo: Por infracción de la Ley 376 del fuero Nuevo en relación con las sentencias del T.S.J. de Navarra de fechas 2 julio 1998 y 27 enero 1998 y tercero: al amparo de lo dispuesto en el art. 469 en relación con la disposición Final 16ª de la L.E.C , se interpone recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración de los arts. 217, 218, 348 y 376 de la L.E.C .

SEXTO.- Recibidos los autos en la Sala, ésta, en fecha 6 de junio de 2.005, dictó resolución , declarándose competente para conocer del recurso de casación interpuesto, admitiendo todos los motivos que en éste se formulan y acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formulara por escrito su oposición, lo que efectivamente hizo ésta mediante escrito de fecha 5 de julio de 2.005 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 28 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo, el día 27 de septiembre de 2005, a las 11 horas.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto la del término para dictar esta resolución, motivado por deber atender el Ponente, por las obligaciones de su cargo, a atenciones preferentes de carácter gubernativo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso objeto de estudio tiene como eje central la alegada infracción de la ley 376 del Fuero Nuevo . En intima relación con tal motivo se aduce la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, particularmente de los artículos 217 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 348 y 376 de tal ley procesal .

Comenzaremos nuestro estudio por las alegadas infracciones procesales.

A.- Introducción.

Las infracciones procesales que se afirman en el recurso, se exponen en un único motivo, trayendo a colación, de forma conjunta, los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil referidos en el encabezamiento de este fundamento jurídico. Se elabora así una argumentación en la que se afirma la incorrecta valoración de la prueba pericial, vulneradora del artículo 348 de la citada ley procesal , para reprochar después a la Sala la incorrecta apreciación de la declaración de uno de los testigos que depusieron en el juicio, lo que integra una vulneración del artículo 376 del mismo cuerpo legal . Como corolario de la exposición se afirma la infracción de los artículos 217 y 218, ambos de la ley de ritos , reguladores de la carga de la prueba y del deber de motivación de las sentencias, respectivamente.

A pesar de que la dirección letrada de la parte recurrente comienza el desarrollo del motivo con la invocación de la Jurisprudencia de esta Sala sobre las facultades del órgano de casación en relación a la valoración de la prueba hecha por los tribunales de instancia, es lo cierto que la exposición posterior no se acomoda a las pautas jurisprudenciales, pretendiendo, en definitiva, sustituir la valoración de la actividad probatoria hecha por la Sala por la suya propia. Veamos cada una de las infracciones alegadas.

B.- Examen del pretendido error sufrido al analizar la prueba pericial.

La parte recurrente se limita, de forma tan escueta como lacónica, al citar uno de los pasajes del informe emitido por el perito Sr. Bartolomé , orillando por razones obvias las dudas expuestas por el citado técnico acerca del carácter medianil de la pared. Estas dudas se recogen en su informe y se refrendaron en el acto del juicio y como no podía ser menos la Audiencia Provincial las tuvo en cuenta al valorar el resultado de dicha prueba. El tribunal de instancia no parte para analizar la prueba pericial de la mayor o menor antigüedad de la vivienda, sino que analiza el dictamen en si mismo, sin perjuicio de traer dicho dato como elemento de convicción a mayor abundamiento.

En los últimos pasajes del informe emitido por el citado perito, éste expone las razones por las que cabe dudar que la pared litigiosa tenga la condición de medianera, lo que le hace concluir que 'no existen criterios y/o signos que nos puedan determinar con más exactitud el carácter de la pared separadora entre ambas viviendas'.

Por todo ello resulta carente de fundamento el reproche motivador del recurso.

C.- Examen del pretendido error sufrido al analizar la prueba testifical.

El reproche en este punto se sustenta en afirmar que la Audiencia Provincial debió otorgar más valor a las declaraciones del testigo Sr. Felipe , por cuanto que el mismo 'había sido testigo del acuerdo alcanzado entre las partes para dejar libre la parte posterior del medianil, para que ninguna de las partes construyera o se aprovechara de esa zona'.

El tribunal de instancia analiza en la sentencia recurrida la declaración de tal testigo y la pone en relación con los demás medios probatorios, para acabar coligiendo que no puede tenerse como cierta la realidad del referido pacto. Tampoco aquí se puede hacer reproche alguno a la Audiencia. En primer lugar las demás declaraciones testificales no son en absoluto coincidentes con las del referido testigo, sin que concurran razones que justifiquen un mayor o mejor conocimiento por parte de éste respecto a aquellos. Pero es que, en segundo término, no puede dejar de sorprender que dada la importancia de un pacto como el que se alega, sustentador, de hecho, de la pretensión procesal ejercitada en esta litis, el mismo no se documentara. En alguna ocasión nos hemos pronunciado acerca de la valoración que ha de hacerse de la omisión de documentos cuando estos son habituales en el tráfico jurídico- así las sentencias de esta Sala de 2 de abril y 6 de octubre de 2003 -; sin dejar de reconocer que la voluntad puede expresarse en cualquier forma, principio sancionado en la Ley 18 del Fuero Nuevo , no puede ignorarse que su ausencia comporta un mayor rigor en la apreciación de los elementos probatorios a través de los cuales se pretende acreditar una voluntad negocial.

Por todo ello, también en este punto, resulta carente de fundamento el reproche motivador del recurso.

D.- Conclusión.

Al no compartirse las razones aducidas sobre la errónea valoración de la prueba, lógicamente tampoco podemos dar favorable acogida al resumen con el que concluye la exposición del motivo. Así no puede compartirse la imputación de falta de lógica de la sentencia, ex artículo 218 LEC, ni la vulneración del 217 , regulador de la carga de la prueba, preceptos que, antes al contrario, han sido escrupulosamente observados por el tribunal de instancia.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos de fondo: la ley 376 del Fuero Nuevo .

Aunque formalmente son dos los motivos articulados, pueden estudiarse ambos conjuntamente. Se invoca en el recurso la infracción de la citada ley en relación con la Jurisprudencia sentada por esta Sala sobre su interpretación, haciendo pivotar el desarrollo argumental sobre la invocada existencia de un pacto entre las partes constitutivo de una comunidad de medianería.

Antes de entrar en lo que constituye propiamente el objeto del recurso, hemos de hacer una precisión conceptual, motivada por el enfoque jurídico que el tribunal de instancia hace de la cuestión litigiosa en la fundamentación de su sentencia, siendo éste el único reproche que la misma merece. En efecto, la Audiencia alude a la figura de la servidumbre de medianería, lo que en el ámbito del Derecho foral navarro no resulta adecuado. El Código Civil regula la medianería en los artículos 571 y siguientes , dentro del Título destinado a las servidumbres, a diferencia de lo que sucede en el Derecho navarro donde se regula como una comunidad especial, ley 376 , lo que sin duda resulta más acorde conceptualmente con la esencia de tal figura jurídica.

Expuesto todo lo anterior, no cabe ignorar, no obstante, que la viabilidad de la pretensión ejercitada en la demanda por la parte ahora recurrente, requiere de un presupuesto fáctico esencial cual es el de acreditar la existencia de un pacto entre las partes constitutivo de tal comunidad, y a ello se ha orientado, de hecho, toda la argumentación del recurso. Y es precisamente aquí donde éste choca con el resultado de la actividad probatoria, analizado con detalle en el fundamento jurídico anterior al tratar de las infracciones procesales aducidas en el recurso. Es a esta parte a quien incumbía probar la existencia del acuerdo de voluntades y es por tanto a ella a quien ha de perjudicar su falta de prueba. No constando su existencia no cabe afirmar la aplicación de la ley 376 , lo que aboca al recurso a su desestimación.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la parte recurrente de las costas procesales, a tenor de lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Sandra y D. Jose Augusto contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 30 de marzo de 2005 dictada en el rollo de apelación nº 281/04 Debemos Desestimar y Desestimamos el mismo y debemos imponer a los recurrentes las costas del presente recurso.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.